Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 241/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00078/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 51 2 2008 0202291

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000241 /2010 (0)

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000247 /2009

RECURRENTE: Rosa Y Borja

Procurador/a: DÑA. MARÍA GARRIDO VÁZQUEZ Y DÑA. INÉS FERNÁNDEZ RAMOS

Letrado/a: DONFRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ VÁZQUEZ Y DON VALENTÍN BLANCO LÓPEZ

RECURRIDO/A: Borja Y M. FISCAL

Procurador/a: DÑA. INÉS FERNÁNDEZ RAMOS

Letrado/a: , D. VALENTIN BLANCO LOPEZ

SENTENCIA Nº078/2011

Ilmos. Sres. Magistrados de Sala:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE -Presidenta.

MAGISTRADOS:

D. MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

En OURENSE a DIECISÉIS de FEBRERO de DOS MIL ONCE.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el recurso de apelación nº 241/2010, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº DOS de OURENSE por delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, MALTRATO FAMILIAR Y OTRO, siendo partes, como apelante, Rosa defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ VÁZQUEZ y representada por la Procuradora DÑA. MARÍA GARRIDO VÁZQUEZ y, como apelante-apelado Borja , representado por la Procuradora DÑA. INÉS FERNÁNDEZ RAMOS y defendido por el letrado DON VALENTÍN BLANCO LÓPEZ. Es parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia. Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de OURENSE, con fecha 02 de marzo de 2010 y en el P. Abreviado 247/09, dictó sentencia que declara probados los siguientes hechos:

ÚNICO: " Valorando libre y conscientemente, según las reglas de la sana crítica, el resultado de la actividad probatoria desarrollada, esta instancia considera acreditados los siguientes hechos: que el día 26 de septiembre de 2008, el acusado Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, llamó por teléfono a Rosa , con la que había mantenido una relación sentimental durante dos años y con la que tuvo una hija llamada Francisca , nacida el día 16 de diciembre de 2007 -a sabiendas de que pesaba sobre él una prohibición de aproximarse a Rosa y de comunicarse con ella por cualquier medio, impuesta por auto de fecha de 13 de agosto de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de O Carballiño en las Diligencias Previas 784/2008 y que le fue debidamente notificado- concertando una cita con ella en el motel "Caribe" de Barbantiño, Punxín, en la noche del 27 de septiembre de 2008.

Ha quedado acreditado que en la mañana del día 28 de septiembre de 2008, estando todavía en el motel, Borja comenzó a gritar e insultar a Rosa delante de la hija menor, lo que motivó que Rosa se quisiera ir con la niña, por lo que subió a su coche matrícula JE-....-JP , momento en el que Borja se abalanzó sobre ella y le empezó a dar puñetazos en la cabeza, arrancándole también mechones de pelo, consiguiendo finalmente Rosa huir del lugar.

Como consecuencia de esta agresión, Rosa resultó con lesiones consistentes en contusiones cervicales, dorsales y parieto-temporal izquierda, precisando para su sanidad una sola asistencia facultativa y de un período de curación de diez días de los cuales dos estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, sin que le restaran secuelas.

En el curso de la agresión a Rosa , Borja rompió la llave de los limpiaparabrisas del vehículo, desperfectos que han sido tasados en 127 euros.

Asimismo, con posterioridad a los hechos relatados en los párrafos anteriores, ese mismo día el acusado llamó a la víctima por teléfono en dos ocasiones, contraviniendo de nuevo la prohibición impuesta por el auto de fecha 13 de agosto de 2008 .

No ha quedado acreditado que en el transcurso de su relación sentimental, el acusado hubiese sometido a Rosa a continuas agresiones físicas y verbales".

La expresada sentencia contiene, asimismo, el siguiente FALLO :

"Que debo condenar y condeno a Borja como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, de un delito de maltrato familiar y de una falta de daños, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas:

-Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de maltrato en el ámbito familiar la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de Rosa a su hija Francisca , así como de comunicarse con ellas por cualquier medio durante un año y nueve meses.

-Por la falta de daños, la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTE DE DIEZ DÍAS .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Rosa en la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (336,02 EUROS) en concepto de días de incapacidad y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños causados por el acusado en la llave del limpiaparabrisas del vehículo de su propiedad, cantidades todas que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LECrim y 1108 del CC.

El condenado hará frente a las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por las representaciones procesales del acusado y de la acusación particular, que fueron admitidos en ambos efectos e impugnados por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado, en base a sus escritos presentados al efecto y que obran unidos a las actuaciones.

CUARTO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Segunda, se formó en su virtud el rollo de apelación de su clase nº 241/2010, para resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense, por la que se condena al acusado, Borja , como autor responsable de un delito de maltrato familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del mismo Cuerpo Legal y de una falta de daños del artículo 625 de dicho Código , se formula recurso de apelación por su representación procesal, interesando la revocación de la misma; plantea idéntico recurso la representación procesal de la acusación particular, interesando pena superior a la impuesta en sentencia, así como la fijación a favor de la perjudicada de la suma de 6.000 euros en concepto de daños morales.

Invoca como motivos del recurso el apelante la inexistencia del delito de quebrantamiento, y, con carácter subsidiario, la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena; la indebida aplicación del artículo 20.2 del Código Penal , así como la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación; así mismo, la inaplicación del artículo 153.4 del Código Penal . Por último, la inexistencia de la falta de daños objeto de condena.

SEGUNDO.- En orden al primero de los motivos, que el recurrente fundamenta en la existencia de consentimiento de la víctima en la vulneración de la orden de alejamiento impuesta al acusado, debe recordarse que la Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones al respecto, señalando cómo resulta cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 declaraba atípica la conducta del afectado por una medida cautelar cuando el incumplimiento venía inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la misma, al haber decidido reanudar la convivencia.

Sin embargo, esta interpretación ha sido matizada y corregida por posteriores pronunciamientos que vienen a señalar que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende en delitos como el que nos ocupa. En la misma línea, la Sentencia de 28 de septiembre de 2007 viene a determinar que no cabe excluir la comisión del delito de quebrantamiento de condena por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima no el consentimiento de ésa a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento.

La Sala Segunda, en reunión del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 adoptó el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares de alejamiento en las que se haya acreditado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal .

Cabe añadir la STS de 29 de enero de 2009 que viene a confirmar el criterio apuntado, señalando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en delitos como el que es objeto de examen.

Sentado lo anterior, deben compartirse íntegramente las conclusiones sentadas en la resolución impugnada, e integrarse la actuación del acusado dentro del tipo analizado, al concurrir todos los elementos que conforman el mismo, resultando indiferente a efectos de su apreciación el consentimiento prestado por la víctima.

TERCERO.- En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, constituye doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo típico o nuclear del delito. Entre otras, la STS de 9 de octubre de 1999 determina que la carga de la prueba obliga a cada parte a acreditar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o cuando se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar, además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Sentado lo anterior, deben compartirse íntegramente las razones que llevan al Juzgador a rechazar la aplicación de la circunstancia modificativa relativa al arrebato u obcecación, debiendo darse por reproducidos los acertados razonamientos consignados al respecto en la resolución impugnada invocada, al no resultar debidamente acreditada la concurrencia de los elementos que integran la misma, particularmente la existencia de una causa de entidad tal que permitiera explicar la reacción del acusado. Ha de tenerse en cuenta que el detonante de la misma fue la intención de la víctima de marcharse junto a su hija menor del motel en el que se encontraban en compañía del acusado.

Tampoco cabe acoger la pretensión relativa a la apreciación de la eximente prevenida en el artículo 20.2 del Código Penal , que el recurrente fundamenta en el estado de intoxicación plena del acusado, por el previo consumo de drogas y alcohol, por no resultar debidamente acreditado que tal ingesta, que sí resulta evidenciada, afectara a sus capacidades intelectivas y volitivas hasta el punto de anular las mismas. Así se refleja en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, en la que de forma detallada se analizan las razones por las que no puede apreciarse la citada circunstancia modificativa más que con el carácter de mera atenuante, al resultar acreditada únicamente la situación de adicción crónica del acusado.

CUARTO.- En orden a la aplicación del artículo 153.4 del Código Penal , que el recurrente interesa, ha de significarse que constituye facultad del Juzgador, atendidas las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. Y, conviniendo con el criterio de instancia, no se aprecia en el supuesto enjuiciado la existencia de especiales circunstancias que permitan la degradación de la pena en un grado.

Al hilo de lo expuesto, y en lo que respecta a la pena impuesta en sentencia por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, también cuestionadas por el apelante, debe recordarse que el delito se ha apreciado con el carácter de continuado, lo que explica y justifica la fijación de la pena de prisión de nueve meses.

Tampoco puede atenderse a la petición formulada por la acusación particular, relativa a la imposición de pena superior a la señalada por el Juzgador, al resultar ésta proporcionada a la señalada en los tipos correspondientes, así como a la apreciación de una circunstancia atenuante.

En idéntico sentido ha de resolverse en lo que respecta a la indemnización solicitada por dicha parte en concepto de daños morales, no concedida por el Juzgador, cuyo criterio debe compartirse por entender que la cantidad otorgada por el concepto de lesiones ya incluye los mismos, debiendo añadirse que no ha resultado acreditada la existencia de una situación de maltrato continuado que permita apreciar un daño moral indemnizable por separado.

QUINTO.- Por último, cuestiona el recurrente la apreciación de la falta de daños y penalidad impuesta por la misma; alega la inexistencia de prueba de cargo suficiente, al haberse atendido únicamente al testimonio de la víctima.

Sobre el particular, debe recordarse que es doctrina consolidada que el mismo puede constituir prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba incriminatoria, siempre que exista alguna clase de datos o elementos objetivos periféricos o circunstanciales que corroboren de algún modo ese testimonio inculpatorio.

Y así, consta en autos declaración de la perjudicada ante la Guardia Civil denunciando el daño ocasionado por el acusado a la llave de los limpiaparabrisas del vehículo, declaración persistente en el tiempo, al resultar reiterada tanto en fase de instrucción, como en el acto del plenario, y verosímil, atendidas las circunstancias en las que se sucedieron los hechos - precisamente una agresión mientras la víctima se encontraba en el interior del coche- , todo ello acompañado de presupuesto de reparación, correspondiente a pocos días después de la ocurrencia de los mismos.

La pena impuesta resulta plenamente ajustada, no debiendo olvidarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal en la aplicación de las penas correspondientes a las faltas se procederá conforme al prudente arbitrio, sin sujeción a las reglas de los artículos 61 a 72 del mismo Cuerpo legal.

No cabiendo acoger los motivos del recurso, procede, con rechazo del mismo, la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

Vistos los artículos mencionados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Borja , así como por la representación de la acusación particular, frente a la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense , en los autos de juicio oral nº 247/09, que se confirma íntegramente , sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.