Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 89/2010 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/036244

Rollo penal 89/10

Delito: HOMICIDIO Y QUEBRANTAMIENTO .

O.Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 (BILBAO)

Procedimiento: Sumario 2/10

Contra: Nuria , Gervasio y José

Procurador/a: MIRIAM GARCIA OTERO, MARIA ELENA MANUEL MARTIN y MIRIAM GARCIA OTERO

Abogado/a: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN, GAIZKA GARZON BOLADO y JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN

Ac.Part.: Zaida , AYUNTAMIENTO BILBAO y ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ, BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL y

Abogado/a: JUAN CARLOS ABAITUA GUZMAN, MARTA DOLADO GALINDEZ y

SENTENCIA Nº 78/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a nueve de noviembre de dos mil once.-

Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por la/os Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 89/10 , seguida por los trámites del proceso ordinario, Sumario núm. 2/10 , proveniente del Juzgado de Violencia contra la mujer num. 2 de los de Bilbao, en que han sido acusados:

D. Gervasio , del DELITO DE ASESINATO y otros. Constan las circunstancias personales de este acusado, representado en la causa por la Procuradora Sra. Altuna, y defendido por la Lda Sra Urkiaga.

D. José y Dª Nuria , acusados del delito de omisión del deber de impedir la comisión del delito. Las circunstancias de estos dos acusados constan en autos, en que han sido representado por la Procuradora Sra. García Otero, y defendidos por el Ldo. Sr. Peinador

Han ejercitado acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Rigla; el Letrado del Estado, Sr. D. Roberto Hernández; el Ayuntamiento de Bilbao, representado por la Procuradora Sra. Carcedo, y dirigido por la Lda Sra. Dolado, y ejerce acusación particular Dª Zaida , representada por el Procurador Sr. Ibáñez Fernández y defendido por el Ldo. Sr. Abaitua Guzmán.

Es Ponente de la presente resolución, la Ilma. Sra. Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El Juzgado de Instrucción de Bilbao en funciones de guardia, recibió noticia de que en la mañana del 25 de julio de 2010, en los Servicios Sanitarios correspondientes, se había recibido una llamada en la que se comunicaba que una mujer había fallecido, sin que pudiera determinarse que la causa de su muerte fuera natural, por lo que se remitió a la comisión judicial para la comprobación de las circunstancias en que se hallaba el cadáver de quien fue identificada como Inmaculada .

Observándose signos de violencia en el cuerpo de la mujer fallecida, se incoaron diligencias en averiguación de las circunstancias en que se produjo su muerte, y a la vista del resultado de la instrucción judicial practicada, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, núm 2 de los de Bilbao, decidió que la causa continuase por los trámites del sumario, habida cuenta de la gravedad de los hechos, y de la pena prevista para quienes resultaren autores de los mismos, declarando procesado en la causa, a D. Gervasio , y también imputados a Dª Nuria y a D. José

Finalizada la instrucción, y declarado concluso el sumario, se remitió a la Audiencia Provincial, ratificándose la decisión del Juzgado Instructor y abriéndose el juicio oral. Prosigue la tramitación en los términos que constan, previstos en la ley procesal, presentando sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal, y demás acusaciones personadas, y seguidamente las respectivas defensas sus escritos de conclusiones, también provisionales.

En las conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal luego de relatar los hechos que, a su juicio, acaecieron el 25 de julio de 2010, los califica como delito de asesinato; delito de quebrantamiento continuado de condena, y una falta de injurias, delitos de los que acusa a D. Gervasio , para quien pide la imposición de las penas de dieciocho años de prisión, once meses de prisión y diez días de localización permanente, accesorias y costas. También califica como un delito de omisión del deber de impedir delitos, los hechos que atribuye a Dª Nuria y a D. José , pidiendo que, a cada uno de estos dos acusados se les imponga la pena de un año de prisión, además de las accesorias y costas. También pide que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice D. Gervasio en la cantidad de sesenta mil euros a la madre de la fallecida, Dª Zaida . Pide la práctica de prueba a llevarse a cabo en el acto de juicio oral.

Por la representación de la madre de la fallecida, se muestra conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, precisando que la fallecida tenía dos hijas, a favor de las que también pide indemnización.

Por el Abogado del Estado se formula acusación en iguales términos a los expresados por los anteriores, en tanto que el Ayuntamiento de Bilbao, en la representación conferida en esta causa, pide que se imponga al acusado Gervasio las penas de veinticinco años de prisión por el delito de asesinato, al concurrir las agravantes que refiere, pidiendo la misma pena que el Ministerio Fiscal por el resto de delitos y acusados.

Las defensas piden la libre absolución de sus defendidos, considerando en todo caso, la defensa de D. Gervasio que en su cliente concurre la eximente de alteración psíquica.

Finalmente, y luego de las incidencias que constan, se ha celebrado el juicio el 8 de noviembre de 2011, practicándose las pruebas en los términos recogidos en el acta de juicio, modificando el MInisterio Fiscal, a la vista de su resultado, las conclusiones provisionales formuladas. Concretamente considera que concurre la agravante de alevosía, y pide también la consideración de indemnización a favor de las niñas, hijas de la fallecida, María del Pilar y Edurne .

Por parte de la defensa de D. Gervasio se ha formulado una calificación alternativa, considerando que, en cualquier caso, estaríamos ante un homicidio imprudente, concurriendo la atenuante de toxicomanía, por lo que pide la imposición de tres años de cárcel.

La defensa de Dª Nuria y de D. José ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales.

Conferido el ejercicio del derecho a la última palabra a los acusados, han efectuado las manifestaciones que constan, quedando el juicio visto para sentencia.

En este procedimiento se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado que el 7 de junio de 2010 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm Dos de los de Bilbao, dictó sentencia de conformidad en sus DUR núm 127/10. En ella se condenaba a D. Gervasio a las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y a la prohibición de acercarse a una distancia inferior a los 500 ms a Dª Inmaculada , entre otras penas. Para emitirse esa sentencia, D. Gervasio asumió que había amenazado a la mujer, diciéndole "te voy a matar; no se te ocurra marcharte de aquí porque cojo una escopeta, te sigo y te mato", y que, cuando era detenido por los agentes de la ertzaintza, se dirigió a Inmaculada diciéndole: "le voy a coger la pistola a uno de éstos y te voy a pegar cuatro tiros".

Resulta probado que el mismo día en que se dicta la sentencia, se declara su firmeza y se efectúa expresa diligencia en que se le comunica al condenado que ha de cumplir con esa pena de alejamiento desde el citado 7 de junio de 2010 hasta el 30 de abril de 2012.

SEGUNDO.- Resulta probado que, conociendo que había de cumplir con esa pena, y sabiendo las consecuencias de quebrantar la misma, D. Gervasio siguió manteniendo relación con Dª Inmaculada , con quien, en días anteriores al 24 de julio de 2010, venía conviviendo, pernoctando ambos en el domicilio de la madre de D. Gervasio , sito en Bilbao, C/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 . Concretamente, el día 24 de julio, luego de cenar ambos en la vivienda de Dª Zaida , madre de Dª Inmaculada , se dirigió la pareja al domicilio de la familia de D. Gervasio , donde entraron sobre las dos de la madrugada, gritando D. Gervasio , y dirigiéndose a Dª Inmaculada , decía: "zorra, puta, te mato" entre otras expresiones, al tiempo que la golpeaba en diversas partes del cuerpo y de forma reiterada.

Resulta probado que el ruido y escándalo que producían los gritos y golpes era de tal entidad, que despertó a D. José , hermano de D. Gervasio , quien vió que D. Gervasio pegaba a Dª Inmaculada con el puño, en la cara y cabeza, al tiempo que le gritaba: ".....te voy a dar unas ostias....te voy a reventar....". D. José llamó a su madre, despertándola y Dª Nuria se puso en medio para que D. Gervasio no siguiera golpeando y gritando a Dª Inmaculada , yendo las dos mujeres a la sala de la vivienda, en tanto D. José trataba de apaciguar a su hermano, que estaba muy agresivo.

Además de presenciar el episodio descrito, y de conocer que D. Gervasio es una persona de enorme irritabilidad y agresividad, y que ha protagonizado, a lo largo de su vida múltiples episodios violentos, dejaron solos a la pareja, retirándose José y Nuria a la habitación contigua a la que utilizaban Inmaculada y Gervasio , quienes entraron en la habitación en que dormían habitualmente, donde D. Gervasio continuó golpeando con puñetazos y patadas a Dª Inmaculada . Golpeó Gervasio a Inmaculada por todo el cuerpo, con puñetazos y patadas, y estando en el suelo la mujer, gemía diciendo "ay, ay...." gritándole Gervasio "levántate". Él era consciente del estado de debilidad que la mujer presentaba, agravado por la ingesta de diversas drogas, estado de debilidad que le impedía defenderse, e incluso levantarse del suelo. Estando en el suelo Inmaculada , siguió recibiendo golpes por parte de D. Gervasio , quien pisó el brazo de la mujer con su pie derecho, y seguidamente le propinó una serie ininterrumpida de fuertes golpes en la zona costal, que produjeron la rotura de cuatro costillas y la rotura esplénica que desencadenó un cuadro hemorrágico a nivel peritoneal con el consiguiente shock que determinó la muerte de Dª Inmaculada . La muerte de Dª Inmaculada se produce sobre las 4 de la madrugada, y D. Gervasio la colocó sobre la cama, tapándola.

No ha sido posible determinar qué ocurre entre el momento en que Gervasio mata a Inmaculada (4 de la madrugada aproximadamente) y la hora (7,33 horas del mismo día 25 de junio) en que la familia Inmaculada Zaida Gervasio José Nuria avisó a los servicios sanitarios, indicando que Inmaculada había fallecido por sobredosis.

Resulta probado que, respondiendo al aviso recibido, en el domicilio de la familia Inmaculada Zaida Gervasio José Nuria se personó el médico, colegiado núm NUM002 , quien certificó la muerte de Dª Inmaculada , pero no las causas del fallecimiento, por lo que acude al domicilio la comisión judicial. La Dra., forense, Florencia , observó hematomas en el cuerpo de la mujer fallecida, por lo que fue trasladada a la clínica médico-forense, en que examinado el cadáver de Dª Inmaculada , los médicos forenses constataron la existencia de las siguientes lesiones externas: 1.- erosión puntiforme en la región facial derecha; 2.- contusiones puntiformes en forma de hematoma en la región zigomática y pabellón auricular izquierdo, en número de tres; 3.- contusión con hematoma (puntiforme) en cara externa del brazo izquierdo; 4.- contusiones y erosiones varias en el codo izquierdo; 5.- contusión, con hematoma puntiforme en la muñeca izquierda; 6.- contusión, con hematoma en la región interfalángica proximal del quinto dedo de la mano izquierda; 7.- área de contusión con múltiples hematomas, erosiones y escoriaciones que se extiende en la región costal izquierda, a nivel anterior, lateral y dorsal; 8.- contusión con hematoma en el flanco abdominal izquierdo en la región superior de pala iliaca; 9.- contusiones con múltiples escoriaciones en ambas caras anteriores de las dos rodillas; 10.-contusión con erosión figurada en cara externa del brazo derecho; 11.- contusión en el codo derecho con áreas erosionadas; 12.- contusión en el flanco abdominal derecho; 13.- contusión con hematoma en el dorso de la mano derecha; 14.-contusión con hematoma en la cara antero-interna del muslo izquierdo; 15.- hematomas varios en la región del muslo derecho; 16.- escoriación en el dorso del pie derecho.

Practicada la autopsia y realizados los análisis y exámenes complementarios, resulta probada la existencia de lesiones internas múltiples (roturas costales, desgarros esplénicos y estallido esplénico en grado V con una lesión del pedículo). También resulta probado que han existido varios niveles dentro del denominado trauma esplénico, en diferentes tiempos, siendo paulatina la instauración y desarrollo del cuadro de shock hasta producirse un final y rápido estallido esplénico.

Resulta igualmente probado que las lesiones descritas y halladas en el cuerpo de Dª Inmaculada fueron producidas por múltiples traumatismos de tipo contusivo, siendo los de mayor intensidad los producidos en las regiones correspondientes al costado izquierdo, flanco abdominal izquierdo y región lumbar izquierda, que son los que producen las fracturas costales izquierdas, junto con la percusión traumática determinando la rotura esplénica que desencadenó un cuadro hemorrágico a nivel peritoneal con el consiguiente shock. hipovolémico pos hemorrágico que causó la muerte de Dª Inmaculada .

La vivienda en que se producen los hechos es pequeña y las habitaciones ocupadas por la fallecida y Gervasio , por un lado; y la ocupada por los otros dos coacusados, son contiguas.

TERCERO.- Resulta probado que tanto D. Gervasio como Dª Inmaculada eran adictos a substancias tóxicas, y que, en las horas previas a ocurrir los hechos descritos en el apartado anterior, ambos habían consumido diversas drogas. Dª Inmaculada cocaína y heroína, además de metadona y drogas derivadas de tratamiento terapéutico, lo que mermaba su capacidad de respuesta y defensa.

Resulta probado que D. Gervasio había consumido cocaína, cannabis y heroína, substancias que consume desde hace unos veinte años. Presenta transtorno de personalidad, y diagnosticado de esquizofrenia, está en tratamiento psiquiátrico desde hace veinte años, sin que en los últimos cinco años haya presentado ningún brote psicótico, ningún signo productivo de la enfermedad. En el momento de los hechos sus capacidades cognitivas y volitivas no estaban afectadas, y el acusado conoce que, con consumos abusivos de drogas tóxicas, muestra agresividad extrema, habiendo protagonizado a lo largo de su vida diversos episodios auto y heteroagresivos.

CUARTO.- D. Gervasio nació el NUM003 de 1968; es titular del D.N.I. núm NUM004 , y está en prisión provisional por esta causa.

D. José nació el NUM005 de 1977, y es titular del D.N.I. NUM006 . Está en libertad provisional por esta causa.

Dª Nuria nació el NUM007 de 1948, y es titular del D.N.I. núm NUM008 . Está en libertad provisional por esta causa

QUINTO.- Resulta probado que Dª Inmaculada que, en el momento de su muerte tenía 36 años, era hija de Dª Zaida , y que Dª Inmaculada deja dos hijas, María del Pilar y Edurne , de 20 y 17 años de edad respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aún cuando ninguna de las partes comparecidas ha planteado la cuestión, sí consideramos que, por una mínima coherencia con la posición mantenida por esta Sala en el punto relativo al personamiento de entidades públicas como Acusación Popular en este tipo de supuestos, nos lleva a dejar constancia de tal parecer al observar que el Ayuntamiento de Bilbao se ha personado, en la cualidad indicada, en la presente causa.

En las resoluciones en que nos hemos pronunciado, venimos recordando que, siendo pública la acción penal ( art. 101 de la L.E.Criminal ) son tres las formas que se admiten para su ejercicio: a)el ejercicio público de la acción, que únicamente puede efectuarlo el Ministerio Fiscal ( art. 124 de la Constitución ); b)la acusación particular, que la ejercitará quien ha resultado perjudicado (personalmente o en su patrimonio) por los hechos objeto del proceso penal; c) la acción popular ( art. 125 de la Constitución , en relación con los arts. 19-1; 20-3 de la L.O.P.Judicial, entre otros).

El ejercicio de la acción popular y la legitimación para ejercitarla, han sido objeto de varias resoluciones de nuestros más Altos Tribunales. Así, la STC 241/1992 de 21-XII : "aún cuando el art. 53-2 de la C.E . y el art. 125 de la misma, utilizan el término "ciudadanos" este Tribunal ha venido sosteniendo que con él se hace referencia, tanto a las personas físicas como jurídicas ( STC 53/1983 ) no ya porque a ambas se refiere el art. 162-1 de la C.E ., sino, antes aún, porque "si todas las personas tienen derecho a la jurisdicción y al proceso, y se reconocen legítima las personaciones que, para el logro del fin común, reciben en conjunto el nombre de personas jurídicas, puede afirmarse que el art. 24-1 comprende en la referencia a "todas las personas" tanto las físicas como a las jurídicas.....ya que el pleno reconocimiento constitucional del fenómeno asociativo y de la articulación de entidades colectivas dotadas de personalidad exige asumir una interpretación amplia de las expresiones con las que, en cada caso, se denomine al titular de los derechos constitucionalmente reconocidos y legislativamente desarrollados" Y en similar sentido se pronunció igualmente la STC 34/1994 .

Asumida la posibilidad de que las personas jurídicas sean parte en el proceso penal por esta vía, la STC 64/1988 expresaba lo indiscutible de que, en la línea de principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tiene el individuo como sujeto activo y el Estado como sujeto pasivo, en la medida que ha de reconocer y proteger los ámbitos de libertades o prestaciones de los poderes públicos hacia los individuos. En esa línea, asumiendo la dificultad de reconocer la titularidad de derechos fundamentales a tales entidades públicas, la citada sentencia de 12-IV-1988 , no tuvo reparo en afirmar que, en relación con el derecho fundamental recogido en el art. 24-1 de la Constitución (como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial del Estado) el mismo corresponde tanto a las personas jurídicas de derecho privado como a las de derecho público, si bien matizaba el TC que "no puede efectuarse una íntegra traslación a las personas jurídicas de derecho público, de las doctrinas jurisprudenciales elaboradas en desarrollo del citado derecho fundamental...." y finalizaba considerando que, por lo que a estos entes se refiere, su derecho a reclamar del órgano jurisdiccional la prestación correspondiente, se limita a aquello que, como parte procesal tenga derecho (SSTC, además de la citada, las que en la STC 129/2001 de 3 de julio se contienen en su fundamento tercero).

Esta STC 129/2001 , en su fundamento cuarto, considera que la expresión "ciudadanos" del art. 125 de la C.E . limita el ámbito del ejercicio de la acción popular en el sentido de que, si bien puede y debe admitirse su ejercicio por las personas jurídicas, no así a la condición propia de la Administración pública....y la doctrina ha considerado esta última resolución y su contenido como una matización de lo declarado en aquella STC 64/1988 , habiéndose desestimado, a partir de la publicación de la STC 129/2001 el personamiento de las entidades de derecho público como acusación popular , a salvo, expresamente de las que concretas normas preveen, lo que no ocurre en el presente supuesto, en que la L.O. 1/2004 sí que establece que sea la/el Abogada/o del Estado quien se persone, además, sin dudas, del Ministerio Fiscal y las personas directamente perjudicadas y/o afectadas por el hecho en cuestión, pero no a otras entidades públicas.

En todo caso, reiterando que nadie ha planteado la cuestión, ni siquiera las defensas de los acusados, y estando en el punto que nos ocupa esta causa, no queda sino considerar parte, a todos los efectos, al citado Ente público, Ayuntamiento de Bilbao.

SEGUNDO.- Prueba de los hechos.- El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L.E.Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a quien juzga y sentencia, explicar adecuada y suficientemente las razones que llevan a considerar que probado un hecho y no otro. También el art. 741 de la L.E.Criminal , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión que se expone. La STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que"... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. ".

En el juicio oral se han practicado diversas pruebas: por un lado, han prestado declaración los acusados; las personas propuestas como testigos, quienes dan noticia de lo que, por percepción directa, han visto y escuchado, y finalmente, comparecen los y las peritos, quienes interpretan, con arreglo a su leal saber y entender, los datos probados introducidos adecuadamente en el plenario. En múltiples ocasiones, quien comparece en razón de su pericia es también testigo de datos por su conocimiento directo, como ocurre con los médicos y médicas, que observan directa y personalmente lesiones, y nos explican lo que evidencian (o lo que no, en su caso) tales signos externos en los cuerpos y mentes de las personas examinadas.

En este supuesto, y por la entidad del relato que conforma la acusación, consideramos adecuado comenzar por lo que han puesto de manifiesto quienes, en esa cualidad de experta/os, han comparecido.

A.-Datos provenientes del resultado de la autopsia practicada en el cadáver de Dª Inmaculada .- Obviamente, tanto los doctores que la practicaron como la doctora que estuvo presente en la diligencia de levantamiento de cadáver, se han ratificado en los informes emitidos en su momento (folios 356; folios 363 a 377 de las diligencias de instrucción; folios 143) y del contenido de sus intervenciones y aclaraciones, resulta evidente que la primera y más fundamental prueba con que contamos en relación con los hechos objeto de acusación es la propia fallecida, que nos cuenta a través de su cuerpo (cuyas señales y restos han interpretado y explicado los médicos forenses comparecientes al acto de juicio) varios extremos o elementos que resultan contundentes, y que evidencian que Inmaculada recibió, antes de morir, múltiples golpes, unos de mayor contundencia (los que recibe en la zona costal) además de repetidos y reiterados, hasta el punto de que producen la rotura de costillas, que actúan como elementos punzantes en el bazo (la descripción del Dr. Julián no ha podido ser más didáctica en este punto) produciendo la lesión causante de la muerte. Esa lesión, por sí sola determinante de la muerte, se produce, como se dice, porque la costilla punza el órgano indicado (bazo) y a cada golpe que recibe (varios y fuertes, según mantiene sin cuestionarse en ningún momento, el perito comparecido) se introduce más, y cada nuevo golpe en otras costillas sigue actuando como ese elemento punzante y cortante que determina que, en minutos, la mujer muera.

Ahora bien, ese cuerpo, examinado, también nos cuenta (en traducción de los médicos forenses) que las lesiones objetivadas evidencian multitud de acciones violentas sobre él (el cuerpo de Inmaculada ), porque todas las lesiones evidentes (hematomas, erosiones, escoriaciones) son producidas por golpes que se dan por elementos contusos, y que todas ellas han sido producidas en Inmaculada antes de que ella muriera. Insiste el médico en la necesidad de actuación de una fuerza motriz intensa y repetitiva sobre la mujer, e igualmente no plantea duda alguna cuando reitera (en respuesta a varias preguntas de la letrada de la defensa) de que las lesiones de mayor efecto se produjeron, necesariamente, estando la mujer tumbada y quien la golpeara de pie, o en situación de superioridad respecto de ella. También nos aclara que alguna de las lesiones pudo producirse por algún mecanismo de intento de defensa por ella, e incluso alguna de las lesiones por arrastre del cuerpo (las de codos y rodilla principalmente).

En un primer momento, las defensas ha aludido a que la mujer no presentaba signos externos de violencia (los acusados han mantenido en todo momento que "pensaron" que pudo morir por una "sobredosis") y el médico forense ha sido expresivo igualmente cuando nos cuenta que, en un primer momento se evidencian unos signos (golpes) pero seguidamente se ponen de manifiesto los que la mujer había recibido antes de su muerte, numerosos, y que, en ese inicial examen practicado por la Dra Florencia cuando acude a levantar el cadáver no se han evidenciado porque han transcurrido aún pocas horas entre los golpes y la evidencia de su efecto en el cuerpo que los recibe. También en la materialización de los principios procesales de inmediación, audiencia y defensa, explican y responden los médicos, explicando los signos cadavéricos (temperatura; lividez y rigidez cadavérica) que les llevan a concretar que el óbito se produce sobre las cuatro de la mañana (entre las 3 y las 6, pero más aproximadas las 4) de ese día (25 de julio) y que esos golpes, contrariamente a lo que mantenían las defensas, se han producido inmediatamente antes de la muerte, rebatiendo así el argumento de la defensa de que ella venía ya lesionada de casa de su madre. Ha sido expresivo Don. Julián : "Si las lesiones se hubieran producido antes, antes se hubiera muerto....no es posible que una persona que haya recibido esos golpes y ese efecto en la zona del bazo camine......nada...".

De esa traducción que nos hacen de los resultados de la autopsia practicada, subrayamos los siguientes factores: a)que la mujer recibió multitud de golpes por todo su cuerpo antes del que le produce la muerte; b)que esos golpes, en principio, no son susceptibles de causar la muerte; c)que el que produce la muerte es el derivado de las patadas y golpes que recibe en la zona lumbar, en los términos ya expresados; d)que la muerte por la rotura del bazo se produce casi de inmediato; e)que, con esa lesión ya producida, ninguna persona puede caminar, ni levantarse.

Pero el cuerpo de Inmaculada también aporta otros datos: Como consta a los folios 677 a 679, aparece que la mujer había ingerido substancias tóxicas (las indicadas) y la traducción que, de este dato, ha efectuado el Dr. Carlos María (y ratifica la Dra, Tomasa ) es que esa droga aparece en sangre, con lo que el efecto de esos datos, importantes, es que la mujer estaba muy debilitada en cuanto a su capacidad de respuesta.

Por último, y aunque habremos de referirnos a ello más adelante, las entrevistas llevadas a cabo con el acusado, desde el inicio, así como el abultado historial obrante en la Clínica médico-forense, llevan a que los médicos sean, igualmente, categóricos: Estamos ante un psicópata, al que el sufrimiento de los demás no le importa, en absoluto, y aunque había ingerido drogas, los hallazgos de las mismas son en orina, por un lado; por otro, había tomado substancias tóxicas después de matar a la mujer y después de la primera de las detenciones (se le detiene por el quebrantamiento de condena, pero es más tarde cuando la detención es acusado de ser autor de la muerte de Inmaculada , manteniendo el propio acusado que, en ese intervalo, había ingerido drogas; sin embargo, los doctores aportan un dato determinante en el punto de que no había ningún tipo de afectación. Ese dato es el relato que él efectúa de todo lo acaecido (su versión) y las consideraciones que efectúan los peritos (folio 245 del rollo de Sala, ratificado en el acto de juicio) permiten sentar, sin dudas, que su conducta no obedeció a ninguna sintomatología sicótica, ni estuvo afectada por la ingesta de drogas y el efecto que, en otras personas, este tipo de substancias pueden producir.

B.-Declaraciones de los testigos y coimputados.- Tanto los coimputados como los testigos protegidos, vecinos del inmueble en que se produce la muerte son contestes en que, sobre las 2 de la madrugada aproximadamente, se oyó un escándalo de insultos, amenazas, ruidos, golpes.....de tal entidad que se despertaron, y ello a pesar de que todos son igualmente unánimes cuando mantienen que los gritos y golpes eran habituales en el domicilio del piso NUM001 del núm NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao; sin embargo, ese día el "incidente" parece que revestía mayor gravedad, porque, a pesar de esa habitualidad (más de una vez en la semana, según uno de los testigos protegidos) en la conducta violenta del acusado Gervasio (declaraciones prestadas por las cuatro personas: Dª Nuria D. José , testigo núm NUM009 y núm. NUM010 , en instrucción, y en el plenario) D. José no solo se levanta, sino que insiste en que lo haga su madre, a pesar de los problemas de salud que dice presentar Dª Nuria . Esta mujer, coacusada y madre de D. Gervasio , dice que toma diversa medicación, también para poder dormir, y que ello y una sordera que presenta, le impiden oir nada de lo que acaece a su alrededor. Pues bien, a pesar de todo ello, es decir, habitualidad de conductas y problemas para mantenerse alerta, el hijo decide llamar, despertar a su madre. Y ello únicamente puede tener una explicación: que, a pesar de que se manifiesta por estos coacusados y testigos que "no era tan fuerte como otras veces" había signos o elementos que evidenciaban la extrema violencia de la conducta del acusado Gervasio hacia Dª Inmaculada , que es la única persona que resultó lesionada.

Madre e hijo coacusados han explicado en el acto de juicio que "se pegaban ambos ( Gervasio y Inmaculada ); que discutían por la droga....". Es verosímil que uno de los motivos de la discusión fuese la droga (en la pareja, ambos eran toxicómanos de larga data) pero quien únicamente presentaba lesiones (y de la entidad de las descritas) era la mujer, y durante la instrucción (folios 550 y ss) D. José mantuvo que su hermano esa noche, estaba sumamente agresivo; que decía a Inmaculada "te voy a reventar" para añadir seguidamente ("....sí, pero no eran amenazas de muerte...") y respondiendo a preguntas del letrado del imputado (folio 552) que "vió que Gervasio estaba pegando a Inmaculada con el puño, puñetazos en la cara y en la cabeza.... Gervasio estaba muy mal, fuera de sus cabales..."

Por su parte, los testigos protegidos, vecinos del inmueble, también oyen golpes, ruidos y una discusión entre cuatro personas (tetigo núm NUM009 : "Era mucho el ruido...eran ruidos muy fuertes....discutían dos hombres y dos mujeres") motivo por el que despiertan del sueño sobre las 2 de la madrugada. Ambos vecinos ( NUM010 y NUM009 ) también indicaron que oían "te mato, te mato..." (o alguna expresión similar) y que la voz de una mujer era muy débil ( NUM009 , "una de las voces de mujer era débil, y parecía decir: "...cari, no, cari, no..."). También la testigo protegida núm NUM010 oyó a una "persona que se quejaba" y una de ellas decía muy bajito: "..ay, ay..." en tanto el hombre le decía "levántate". En ese tiempo dicen los vecinos que otra voz de hombre y otra de mujer, decían que baje la voz, que pare, que no gritase tanto.....". En cuanto a la duración de todo el episodio, no es posible determinar con precisión el tiempo que duró. Es conocida la dificultad que tiene traducir a extremos objetivos lo que no deja de ser una percepción condicionada por múltiples factores: personales, ambientales......pero sí parecen existir dos extremos objetivados: a)que todos los comparecidos coinciden en datar la entrada de la pareja en el domicilio, entre golpes y gritos del acusado Gervasio , sobre las dos de la madrugada; y b) que el óbito de la mujer se produce sobre las 4 de la mañana (se dejan de oir ruidos, y el médico forense explicita el motivo de ese dato).

Uno de los testigos ( NUM009 ) dice que "los golpes y gritos.....paraban y empezaban..." y en tanto este testigo ( NUM009 ) explica que comenzó a oir la bronca sobre las 3 ó 4 de la mañana, la otra ( NUM010 ) explicó que "sobre las 2 oyó ruidos...una persona que se quejaba y otra que decía "no te pongas en medio"....."déjala, que la vas a matar....quítate de en medio....".

Estos elementos que indican los testigos habrán de evaluarse junto con el resto de elementos que se van aportando para, de ahí, tratar de sentar la verdad "judicial" o formal, como nos compete.

C.-Declaración del acusado Gervasio .- Asume que conoce que no debía acercarse a Inmaculada , pero que convivían en la época sobre la que se le pregunta. Manifiesta no recordar lo que declaró en su día, y a preguntas en el plenario, de manera coherente y firme mantiene que "discutieron por las drogas...que ella se cayó en el camino de casa de su madre a la suya....que los dos estaban alterados por las drogas......que fumaron, y en un momento ella le dijo " cariño, me se para el corazón " y llamaron a la ambulancia. Niega que la agrediera, pero sí indica que le vió el hematoma en la zona costal, que se lo había hecho antes ella en casa de su madre, y que él le dió "trombocid". Que únicamente le dió unos tortazos en la cara para que se despertara, al hacerle el "boca a boca"...y que le arrastró por el pasillo " a ver si se reanimaba"..."pegar bruscamente, no la pegué...." y cuando le preguntan sobre el motivo por el que se le observó al ser detenido que "tenía los nudillos de sus manos, rojos" explica que "los tiene rojos siempre" (mostrándolos, si bien nada hemos visto en el acto de juicio, y sí en la fotografía obrante al folio 251, obtenida por la ertzaintza al detenerlo) y que "estamos todos los días endrogados y vivíamos así....nuestras relaciones eran muy violentas...." Insiste en que creyeron que murió de sobredosis, y que el médico de cabecera certificó que había muerto por "parada cardio-respiratoria, no por los golpes", aunque también explicó "...yo no creía que le había hecho tanto daño...".

Además de lo que, más adelante, y en el tema relativo al grado de imputabilidad de este acusado se dirá, lo cierto es que, como bien puso de manifiesto la prueba pericial psicológica y/o psiquiátrica realizada (citados folios; 244 del rollo de Sala) sobre este acusado, su discurso es exculpatorio (tiene derecho a ello) pero coherente y con una capacidad de ubicación en tiempo y espacio, discerniendo lo que le conviene contar y lo que no. Desde la declaración de incapacidad que aduce (no se ha presentado sino una fotocopia incompleta de una sentencia) ha sido condenado en otras varias ocasiones, sin consideración alguna a tal declaración aducida en el último momento; en ningún caso ha alegado que no es capaz de discernir lo que está bien y mal, y preguntado en este punto el médico forense, ha respondido que desconoce si está incapacitado civilmente o no, pero que es una persona que sabe lo que hace, que tiene un discurso contextualizado en el tiempo y en el espacio; una memoria adecuada, y que en nada interfiere a sus manifestaciones que esté incapacitado o no, porque, a todos los efectos de la imputabilidad, conocimiento de los hechos, etc.... es una persona capaz.

Que este acusado amenazó reiteradamente a la mujer con matarla es asumido por él (no otra cosa se infiere de la conformidad con la sentencia que lo condena, quince días antes de producirse estos hechos, como autor del delito de amenazas) y que esa amenaza "genérica" (te mato) se convierte en el día de los hechos en un "te reviento", como ejecuta, es igualmente incuestionable, a la vista de lo indicado. Igualmente que se percata, perfectamente, de la potencialidad lesiva de unos golpes y la fulminante (patadas en el suelo) de otros. Asume que ya venían discutiendo por el camino, y que ella "ya se caía en la calle" y entran en el domicilio en el modo en que ha quedado descrito por todos y cada uno de los testigos (también en la condición de tales de los coimputados). También es consciente el acusado del estado de suma debilidad de la mujer cuando mantiene que "se caía...." (cierto que para tratar de exculpar su acción, pero por "efecto de la droga...ella estaba muy drogada")

Se ha tratado de hacer ver por este acusado que no se percata de la muerte de la mujer hasta el amanecer; sin embargo, esta afirmación ha de contextualizarse con el tenor de las lesiones de Dª Inmaculada y las explicaciones dadas por el médico forense. Pero convendrá subrayar: a)que vió, perfectamente, la lesión que le había producido en la zona costal ("le dió trombocid"); b)que la mujer muere estando él despierto ("cari, me se para el corazón").

D.- Declaración de la policía interviniente.- Acuden, como es lógico, respondiendo a la llamada que les llega cuando la mujer ya ha fallecido, y como se ha indicado más arriba, varias horas después de ocurrir el óbito. También son contestes los acusados ( y se recoge en el inicio del atestado) que, quien avisa a la policía es una hermana (Araceli) quien, según los acusados, es la persona que "hace los papeleos...". No se ha aportado elemento incuestionado del momento en que los acusados llaman a Dª Araceli, pero de lo que se ha reseñado hasta el momento, y de los elementos que se ponen de manifiesto en la inspección realizada por los agentes de policía, no es aventurado mantener que, fallecida la mujer, es recogida del suelo (donde, necesariamente, queda muerta por efecto de los golpes en la zona costal) y depositada en la cama, donde se le tapa (¿el acusado? ¿su madre? ¿su hermano?) y se llama a la hermana, adecentando la casa hasta la llegada de la policía y los servicios sanitarios. Esta apreciación deriva, por un lado, del tiempo que transcurre entre la muerte y la llamada al médico; por otro, como se reitera, en que la mujer no puede levantarse del suelo después de la paliza recibida; de que los vecinos oyen toda clase de golpes, arrojar objetos, etc....y el único signo aparente de esta violencia es la puerta rota (fotografías de la inspección.- folios 288 a 311). No puede obviarse que, dadas las circunstancias en que se producen las secuencias, datos o elementos relevantes pudieron ser objeto de "recuperación y maquillaje" por parte de la familar Inmaculada Zaida Gervasio José Nuria : transcurso de las horas, llamada a la hija; estado y lugar en que se halla a la fallecida, en la cama, tapada.....No consideramos que se trata de meras conjeturas, sino inferencia por los datos sí constantes, y que, en su momento, habrán de ser valorados en relación con los preceptos penales cuya aplicación se interesa.

Sí es de interés otro extremo que ha sido puesto de manifiesto por los agentes de policía y peritos que recogen lo que pueden del domicilio escenario de los hechos, y es que, a la vista de la lesión figurada que presentaba la mujer fallecida en uno de sus brazos (folio 392:se constata que responde a la huella de la suela de una zapatilla deportiva) retiran el calzado que vestía el acusado (folio 391: asumido por éste el extremo indicado) y se efectúa el cotejo (peritos núms NUM011 y núm NUM012 ) constatándose que el dibujo de la huella hallada en el brazo de la fallecida corresponde a la impresión del dibujo de la suela de la zapatilla deportiva del pie derecho de la marca...." (la retirada al acusado). Y ello a pesar de que la letrada ha puesto de manifiesto que "puede corresponderse con cualquier otra zapatilla". Evidentemente, de la misma marca, talla y pie (derecho) de las que vestía el acusado aquel día.

Si Inmaculada resultó lesionada en el modo incuestionable que ha sido puesto de manifiesto por las pruebas periciales; si la única persona que la agredió es el acusado Gervasio ; si los testigos escucharon lo que se explica en los apartados anteriores; si el propio acusado asume que "tenía un hematoma grande y le dí trombocid" y si, además, le "dió golpes para reanimarle, y le arrastró para que reaccionara", es imposible llegar a otra conclusión que la expuesta, porque ese "reanimar" y ese "arrastrar" se efectuaron antes de matarla. Los doctores no han dejado margen alguno de duda en este punto, a pesar de las reiteradas preguntas (reiteradas por insistentes en la misma "dirección") de la letrada de la defensa de D. Gervasio : Inmaculada murió como consecuencia de una paliza que duró cerca de dos horas (desde las 2 de la mañana hasta las 4 de la mañana, como mínimo, momento en que, con mayor índice de probabilidad establece la hora del óbito el perito forense). En ese tiempo recibió todo tipo de golpes por todo el cuerpo, puñetazos y patadas, que, en esos primeros momentos, producen dolor a cualquier ser humano, pero, habiendo anunciado el acusado su propósito de matarla y de reventarla, luego de inflingirle el sufrimiento evidenciado por todas las marcas ya descritas, una vez en el suelo, quejándose la mujer y sin poder defenderse ni reaccionar, el acusado cumple con el propósito que ya venía anunciando ("te mato...te reviento"): estando en el suelo, le pisa el brazo fuertemente con su pie; y seguidamente comienza a pegarle con gran intensidad en la zona costal, rompiéndole las costillas, y Gervasio sigue pegándole hasta que la mata. Primero le hace sufrir, golpeándola por todo el cuerpo, y finalmente "la revienta".

Entre tanto, la madre y el hermano se desentienden de cómo finalice aquello, porque "no creían que llegaría a tanto". Sobre este extremo volveremos al responder a la calificación efectuada por las partes en el punto de si la conducta de los otros dos coacusados merece o no, reproche penal, pero lo que sí ha quedado acreditado es que vieron la existencia de una agresión, y que, si bien en un principio intervinieron, seguidamente dejaron a solas a Gervasio con Inmaculada , a pesar de que él estaba "fuera de sí" ( José ) de que era muy agresivo, de que, de modo reiterado, e incluso habitual, agredía no solo a Inmaculada , sino a quien fuera (informe médico sobre el que volveremos) porque la propia madre conoce la "potencialidad agresiva" de su hijo, cuando pide a la vecina ( NUM010 ) que "espere, que tuvieran paciencia, que querían ingresar a su hijo en un centro..." y ella respondió a las súplicas de la Sra. Inmaculada , "si no pasa algo muy grave, no denunciaré..". Esto, en la mejor de las interpretaciones, puesto que quedan dudas de si el óbito y los golpes finales (productores de la muerte) no se produjeron en presencia de ambos, sin que ellos lo impidieran, o si, a pesar de ver lo que observaron y conocer, como conocían al acusado, los dejaron solos en el estado y circunstancias que han quedado sobradamente puestas de manifiesto.

Finalizamos este apartado dejando constancia de que todas las pruebas que se han expuesto en el plenario ha sido: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trataba de probar por las acusadiones, y 4.- creemos que el razonamiento que transmitimos es convincente para quien lea estas líneas, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realizamos.

CUARTO.- Tipos penales invocados y de aplicación.- Son varios los delitos de los que es acusado, en primer lugar, Gervasio , y que pasamos a examinar ahora, procediendo, seguidamente, a exponer lo discutido sobre la conducta de los otros dos coacusados.

Delito de asesinato. El art. 138 del C. Penal dice : El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años . Además de la muerte (evidente en este caso) es necesario que exista la intención de matar, animus necandi que debe inferirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpretración del hecho ( TS 1821/2002 , 7 - 11 y 135/2001,31-1 ), tales como los antecedentes o relaciones previas entre autor y víctima, la reiteración, dirección y violencia en los golpes, las amenazas y expresiones anteriores, coetáneas o después de los hechos, el tipo de arma utilizada, lugar elegido o zona vital al que se dirigió el golpe ( TS 873/2002,17-5 ; 78772002,6-5; 369/2002,5-3 y 126/2000,22-3 ). Cabe también dolo eventual (TS 13/2002,14-1 y 20/2001,22-1 ) en el sentido de que, si bien no existe propósito directo de causar la muerte, sí se representa el autor el riesgo grave de que tal resultado se produzca ( TS 351/2001,9-3 ) siéndole indiferente la posibilidad de causar la muerte (TS 18/2002,10-1 ).

El art. 139 del C. Penal , por su parte, nos dice que: Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Con alevosía.

2ª) Por precio, recompensa o promesa

3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido .

Como se ha indicado, las acusaciones, de modo unánime, piden que se castigue a D. Gervasio como autor de un delito de asesinato, y en sus respectivos escritos piden que se aplique el ensañamiento como elemento determinante de tal calificación, remitiéndose a la alevosía o al abuso de superioridad (en algunos escritos uno u otro) como agravante genérica, y no específica recogida en el art. 139-1º en relación con el art. 140 del C. Penal .

En todo caso, sí se hace preciso resolver sobre la cuestión planteada por la defensa de D. Gervasio , quien aduce a la imprudencia como factor productor de la muerte, y no un ánimo deliberado de matar a Inmaculada .

A) La intención que se evidencia: El dolo, como es sabido, pertenece a la esfera íntima de las personas, y su constancia únicamente cabe inferirla por datos externos, aprehensibles para los sentidos. En el punto concreto del ánimo de matar (animus necandi, contra animus laedendi, alegado por el acusado Gervasio ) la jurisprudencia indica los siguientes datos a valorar: a)los antecedentes del hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b)la clase de arma utilizada; c)la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d)el número de golpes recibidos; e)las palabras que acompañan al ataque; f)condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g)la causa o motivación d ela misma; h)la entidad y gravedad de las lesiones causadas. No se trata de extremos que hayan de quedar acreditados en su totalidad, siendo de mayor relevancia aquellos que se refieren al arma empleada, a la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones inflingidas.

Por lo que se refiere a la imprudencia, se afirma con carácter general que "Las infracciones culposas se caracterizan por la concurrencia de los siguientes requisitos configuradores: 1) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual; 2) actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; 3) factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros (o, en su caso, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades); 4) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; 5) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del "damnum" o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 ).

En ocasiones se hace difícil deslindar el ámbito de la imprudencia del dolo eventual, al existir éste cuando, habiéndose representado el sujeto un resultado dañoso, no directamente querido pero de posible producción, lo acepta sin renunciar a la ejecución de los actos pensados ( TS 1619/1999 ; 831/1999,28-5 y ATS 8-1-2002 ).. Son varias las formulaciones que esta modalidad de dolo ha tenido en la doctrina y la jurisprudencia, pero si expresamos la solución más extendida, calificada como ecléctica (trata de aunar las teorías de la probabilidad y del consentimiento), el dolo eventual exige la concurrencia de una doble condición: a)que el sujeto se represente la existencia de un peligro serio e inminente de producción del resultado y b)que decida ejecutar la acción, asumiendo la producción del resultado o siéndole indiferente ( TS 194/1998,10-2 ; 192/1997,14-2 y 481/1997,15-4 ).

Este Tribunal descarta, absolutamente, tanto el dolo eventual como la imprudencia en quien: a)lleva días anunciando su propósito; b)en el momento en que inicia su acción, sigue "anunciando" que la va a matar; c)la golpea en todo el cuerpo, y d) finalmente para conseguir su propósito de dejar inerme a la mujer, le propina brutales golpes, repetidos en una zona como la lumbar, hasta "reventarla", consiguiendo así la finalidad o intención anunciada, porque no es necesario saber anatomía para saber que, golpeando repetidamente en determinadas zonas del cuerpo, sobreviene la muerte "porque te revientan por dentro".

B )El ensañamiento comporta la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos: ocasionar males adicionales, más de los requeridos para la perfección del delito, evidencia en el autor del hecho, una complacencia en ese plus de sufrimiento, y para poder aplicar esta circunstancia, como nos recuerda la STS de 14-XI-2006 : " ha de inferirse el ánimo de estar infligiendo males innecesarios, sin caer en irracionalidad alguna, que el autor de la muerte, de manera consciente y deliberada, ejecutó actos que ya no estaban dirigidos de modo directo al resultado típico básico, la muerte, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, que es el elemento subjetivo de la circunstancia cualificante; la conducta del sujeto activo extendió deliberadamente su lesividad material más allá de la propia del delito y expresó un mayor desprecio de al dignidad humana, bien jurídico protegido en los arts. 10 y 15 CE . Véanse sentencias de 18/11/2003 y 21/2/2006, TS ."

Como hemos mantenido en los párrafos anteriores, el acusado había manifestado su intención con reiteración; sin embargo, pudiendo matar a la mujer sin causar tanto sufrimiento ni humillación (había un cuchillo de gran potencial lesivo en la cocina, hallado por la policía) le da una brutal paliza, primero, para, finalmente, finalizar su acción causando mayor dolor, golpeando fuerte y reiteradamente. Este último acto, además de causar dolor, incrementando el ya producido, es el que determina la muerte, como se dice, e insistimos en que los médicos no han dejado margen de duda: Todas las lesiones que presentaba la mujer son anteriores a su muerte, y una vez "reventado el bazo" no pudo ya ni levantarse.

En suma, consideramos que el acusado es autor del delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139-3ª, del C. Penal , al haber mediado ensañamiento en su conducta, consciente y deliberada.

Delito de quebrantamiento de condena.- Nadie ha cuestionado la situación en que vivía el acusado con la fallecida (mediando una orden de alejamiento, derivada de la pena de prohibición de acercarse y comunicar impuesta) y tampoco se ha indicado la existencia de elementos o aspectos que impidan la aplicación del tipo penal contenido en el art. 468 del C. Penal , para cuya comisión se exige la constancia de los siguientes elementos: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Las decisiones judiciales se dictan para ser cumplidas, y partiendo del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena, la acción típica descrita en el art. 468 del CP representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena o medida impuesta, haciendo ineficaz la misma. Por ello, adquirido el conocimiento fehaciente de la prohibición contenida en la pena impuesta a D. Gervasio , la consumación de la conducta típica se produce cuando se realiza la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Para ello ha de constar el expreso requerimiento al obligado a respetar la orden de alejamiento derivada de la pena, para que cumpla con ella a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena (o alzamiento de la medida) intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

La alegación que efectúa el acusado en este juicio es que convivían con el consentimiento de la mujer; sin embargo, esta cuestión ha sido ya objeto de una reunión de pleno (del TS) no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( STS 29-01-2009 ). Tampoco se alega la existencia de error alguno en relación con el dolo de incumplir, y en cuanto a la continuidad delictiva, nos encontramos ante un permanente incumplimiento, por lo que nada más habrá de añadirse en relación con este tipo penal, del que también es autor el acusado Gervasio .

QUINTO.- Circunstancias agravantes planteadas por las acusaciones, en relación con el asesinato.- Como consta en los antecedentes, se han planteado la existencia de alevosía, como agravante genérica ( art. 22-1ª del C. Penal ) pero también la existencia de abuso de superioridad y abuso de confianza (citado precepto, en sus núms 2º y 6ª). Igualmente se interesa la aplicación de la circunstancias mixta de parentesco ( art. 23 del C. Penal ) que, en este caso, actuaría como agravante. Pasamos a examinar las propuestas de las acusaciones.

A)Alevosía.- la STS de 20 de diciembre de dos mil seis : El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, apareciendo ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafío.

El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros Códigos Penales, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1.848.

En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código .

Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada.

También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

Seguidamente la sentencia nos reseña la multitud de sentencias del propio Tribunal Supremo, en que se establecen estos requisitos: De 9-2-89 , 19-4- 89 ; 26-10-89 , 24-11-89 , 23-1-90 , 28-2-90 , 29-6-90 , 22-9-90 , 15-10-90 , 19-1-91 , 15-4-91 , 22-7-91 y 18- 10-91, 15-2-93 , 8-3-94 , 10-6-94 , 3-2- 95 , 6-4-95 , 6.5.1996 , 7.2.1997 , 17.9.98 , 24.9.1999 , 19.5.2000 , 31.12.2001 , 9.12.2002 , 26.9.2003 , 24.2.2004 , 13.10.2004 , 2.11.2004 , 7.12.2005 y 19.5.2006 , entre otras muchas).

B) Abuso de superioridad.- Según la STS de dos de enero de dos mil cuatro : Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos (referencia de la citada sentencia a las SS. 5-6-1995 , 27-4-1996 , 7-2-1997 y 21-3-2000 , entre otras muchas):

1º.- Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2º.- Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º.- A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º.- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

C) Abuso de confianza.- La sentencia del T. Supremo de 14 de marzo de 2002 , nos recuerda, al hilo de la consideración de la alevosía, que: hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales............En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo , que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor ". ...... En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona.

En el supuesto objeto de esta sentencia, nos inclinamos por el abuso de superioridad: Probablemente la mujer sabe que puede recibir una paliza (conducta habitual en el acusado) pero no se cree que la fuera a matar. No se trata, propiamente, de una conducta sorpresiva, pero sí con abuso de las condiciones físicas (ella es una mujer menuda, y además está drogada) psíquicas (posibilidades de defensa muy mermadas, aunque parece que algún amago hizo, a la vista de las lesiones que presentaba, traducidas por los médicos forenses comparecidos) y las de circunstancias como el que él estuviera en su domicilio, en que nadie defendió con una mínima eficacia a la mujer agredida, y el acusado era absolutamente consciente de esa suma debilidad y de su superioridad, utilizándola en el modo en que ha quedado relatado.

D) Parentesco.- Es constante la jurisprudencia que recuerda que el fundamento de esta agravante se encuentra, no en la subsistencia formal del vínculo jurídico entre los sujetos, sino en la existencia de alguna relación propia de las personas que, en cierta medida, conservan el cariño que caracteriza la relación ( TS 1654/2002,3-10 ) habiéndose justificado la agravante en la concurrencia de mayor culpabilidad en el sujeto activo que tiene deberes específicos con el pasivo en función de la relación parental o de afectividad; y el plus de peligro o de impunidad se izan para alguna resolución en fundamento de la agravación (TS 38/2002,22-1 ).

Esta circunstancia que se dice mixta (en relación a sus efectos en la respuesta penal) ha sido entendida como agravante en aquellos delitos que tienen un contenido de carácter personal; sin embargo, esta apreciación que, mayoritariamente ha sido entendida de este modo por la jurisprudencia, es objeto de matización porque no siempre la constatación de parentesco es expresión o traducción de una mayor culpabilidad del agente. Para estimar la agravante ha de constar que el autor del hecho punible ha obrado consciente y advertido del significado del vínculo familiar, porque pueden acusarse otros motivos impulsores del hecho, absolutamente ajenos a esa condición, que incluso han sido calificados como "razones extrañas al orden parental" porque: a)se haya roto el vínculo por distanciamiento; b)existe enemistad o intereses contrapuestos; c)ha mediado provocación por parte de quien, en principio, aparece como víctima ( STS de 12-XI-1984 ) o la STS de 11-III-1997 , en que se alude a su consideración como atenuante en la existencia de poderosos estímulos). Es así que la jurisprudencia indica que la aplicación de este precepto requiere no únicamente la concurrencia del vínculo parental, sino también la afectividad, porque no ha de entrar la agravante en juego cuando, además de lo ya referido, aparezca enemistad, intereses contrapuestos, distanciamiento entre los sujetos activo y pasivo del delito, habiendo indicado la STS de 10-IX-2001 su no aplicación cuando se constata que ha quebrado el afecto y no existe una normal relación familiar, o cuando el ataque pueda obedecer a razones extraparentales o en casos de provocación por parte de la víctima ( TS 1074/2002,11-6 ), o la de hallarse las relaciones personales en situación de deterioro (TS 1429/2000,22-9 ).

Esa circunstancia de que, pese a la prohibición, seguían siendo pareja de hecho y convivieran en el modo asumido, lleva a que, necesariamente, haya de darse por sentado que concurre esta agravante que no ha sido cuestionada por la defensa de D. Gervasio .

Por ello, D. Gervasio es autor ( arts. 27 y ss. del C. Penal ) del delito de asesinato previsto y penado en el art. 138 y 139-3º del C. Penal , concurriendo las agravantes de abuso de superioridad y de parentesco.

Falta de injurias.- Durante la comisión de los delitos que se han definido en los párrafos anteriores, el acusado profirió toda clase de expresiones vejatorias e injuriosas, no se cuestiona; sin embargo, la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción la que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva ".La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único, pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo". Se considera que no es proporcional la respuesta punitiva, cuando los hechos se han producido sin solución de continuidad, y el dolo criminal, la acción básica, derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave ( Sentencias de 16 de febrero , 26 de abril , 26 de junio , 1 de julio , 11 de septiembre , 22 y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 )." . También la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2005 explica que " el art. 8.3 CP . recoge la forma lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en sí, injustos menores que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito con relación al delito fiscal o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo ".

La referida doctrina es aplicable al caso que nos ocupa y para ello no es obstáculo que nos encontremos ante dos tipos penales diversos respecto al bien jurídico que los mismos protegen, habiendo de considerarse aquí que el ánimo de matar, vejando y ensañandose con la víctima absorbe las injurias expresadas en el momento de la agresión en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los arts. 8.1 , 8.3 y 8.4 C.P . ", lo que ha de conducir a que no sea condenado por una falta de injurias.

SEXTO.- Circunstancias atenuantes alegadas por la defensa de D. Gervasio .- Con carácter previo al acto de juicio, la defensa de este acusado planteó que el mismo es inimputable, habida cuenta de su declaración de incapacidad civil; sin embargo, como se indicó en su momento, además de que la alegación se efectúa en el último instante, las aclaraciones de los Dres Carlos María y Tomasa en este punto de la posible enfermedad mental del acusado, poco margen de duda (ninguno) dejan para considerar que es imputable, y que, además, en el momento en que protagoniza los hechos por los que seguimos este juicio, estaba en plenitut de facultades intelectivas y volitivas.

La doctrina y la jurisprudencia vienen manteniendo que, aun cuando se aprecie un trastorno de la personalidad en el sujeto, ello no conduce necesariamente a la aplicación de una atenuante. Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero ).

En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque en el precepto no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad, al respecto, la STS núm. 1363/2003, de 22 octubre , decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento.

El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que " en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS núm. 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esa Sala, " en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido ".

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que "la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos".

Como se ha ido expresando a la largo de la sentencia, el acusado "impresiona por su escasa implicación afectiva (folio 244 del rollo de Sala) lo que relacionamos con esa psicopatía a que aludía el médico forense cuando comparece en el plenario. Se ratifica en el contenido del informe en que se indica que esta persona destaca por patrón de desprecio y violación de los derechos de los demás, de inicio previo a los 15 años. Entre sus rasgos destaca la alta impulsividad, irritabilidad y agresividad, la escasa tolerancia a la frustración, la irresponsabilidad, la deshonestidad, la desconfianza, etc. En su haber obran conductas heteroagresivas, desde joven y autolesivas. Dicho patrón persistente es inflexible, se extiende a una amplia gama de situaciones personales y sociales, y le ha provocado un importante deterioro personal, social y laboral. Dichos rasgos cumplen con los criterios de diagnóstico de transtorno antisocial de la personalidad. Y en el punto de las conclusiones expuestas, como se deja sentado en los hechos probados, además de ese transtorno, presenta una esquizofrenia sin signos productivos en el momento de ser examinado (excluye, categóricamente, el médico que pudiéramos estar ante un brote psicótico) y concluye igualmente que sus capacidades cognitivas y volitivas no se encuentran afectadas para el delito que se le imputa: El tenor de los hechos declarados probados no permiten la aplicación de atenuante alguna derivada del "carácter o personalidad" de este sujeto.

Toxicomanía.- De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares).

Para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Esta persona, como se dice en el informe en que se han ratificado los forenses es politoxicómana. Y en el punto relativo a su incidencia en la responsabilidad respecto del hecho cometido, nos dicen los peritos: a)que no consideran determinantes los resultados del análisis toxicológico, dado el tiempo transcurrido desde el momento de la posible comisión de los hechos hasta el momento de la obtención de la muestra, máxime si, como el mantiene, detenido y puesto en libertad (en principio, como se ha reiterado, es detenido únicamente por un quebrantamiento de condena) vuelve a consumir hasta la segunda detención, imputándosele, esta vez, un delito de homicidio; b)en el examen médico practicado, recuerda los consumos que llevó a cabo el día de los hechos, y las actividades que llevó a cabo con la víctima, las personas que estaban presentes, en fin, recuerda las distintas fases de ejecución de su conducta, sin aparentes lagunas (folio 245 citado); c)refiere los consumos de drogas ("pastillas, alcohol, cocaína y heroína) si bien refiere no haberse encontrado más afectado que en otras ocasiones ; y d) preguntado el forense en el acto de juicio, mantiene que es perfectamente conocedor del efecto que sobre él tiene la ingesta de drogas.

Con todos estos extremos, habiendo anunciado su propósito de matar a la mujer, el hecho de consumir las drogas que refiere, y alegar afectación por ellas, podría llevarnos a contemplar una especie de "actio libera in causa".

Todas estas consideraciones no pueden sino llevarnos a concluir que no existe posibilidad de aplicación de ninguna circunstancia que atenúe la responsabilidad de D. Gervasio , ni para el delito de asesinato del que le consideramos responsable, ni del delito de quebrantamiento de condena, por lo que será castigado como autor responsable de ambos delitos.

SÉPTIMO.- Omisión del deber del deber de impedir la comisión del delito.- Este delito, como consta, ha sido imputado a los otros dos acusados, Dª Nuria y D. José (madre y hermano del autor del asesinato). En palabras de la STS de 17 de mayo de 2011 , la tipicidad exige que el sujeto deba intervenir ante una situación de evidente peligro para el bien jurídico , y en el supuesto sometido a consideración en la sentencia que reseñamos, dice el Alto Tribunal que ese requisito aparece en el hecho probado cuando refiere, que la acusada conocía que por el número de golpes y la intensidad de la acción, la integridad física y la vida de la víctima estaba seriamente comprometida, lo que le obligaba a actuar en el sentido requerido por la norma, es decir, una actuación dirigida a la protección del bien jurídico para tratar de impedir la causación del resultado. Y en cita de otras sentencia emitidas por el Alto Tribunal (( STS 1151/2005, de 11 de octubre ) podemos establecer que, con carácter general, el tipo penal objeto de la omisión del deber de impedir delitos protege, como bien jurídico, la administración de justicia, en un sentido amplio. Las conductas descritas en el tipo protegen el deber de los ciudadanos de evitar los delitos o facilitar su persecución, bien actuando para impedir su realización, bien denunciando el hecho ante la autoridad o sus agentes, para que impidan este delito. Además mediante el tipo se vertebra, de alguna manera, una nueva modalidad de protección de los bienes jurídicos que se mencionan en el precepto, pues conmina a la ciudadanía a un comportamiento activo de defensa de los bienes en peligro por la acción de terceros, lo que comporta un conocimiento de la situación generadora del deber de actuar y la posibilidad de actuación salvadora.

El tipo penal, como delito de omisión, tiene una estructura que responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica; la ausencia de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno.

El letrado de la defensa de estos acusados ha comenzado su informe aludiendo al dato de que, si se considera que la conducta de estos dos acusados es merecedora de reproche penal, también habría de serlo la de los vecinos, que escuchando golpes, gritos y cuanto han descrito, no llamaron a la policía, como era su deber, conforme se indica, expresamente, en el apartado 2 del invocado (por las acusaciones) art. 450 del C. Penal .

Conoce el letrado que la más elemental aplicación del principio acusatorio impide examinar conductas de quienes no han sido traídas al juicio como parte acusada. Por ello, nos limitaremos a examinar si, probada una conducta, la que ha sido descrita en los hechos probados, es posible y exigible a los acusados de un delito de omisión, otra diversa en relación con el hecho en cuestión: Que madre e hijo presenciaron la paliza que el acusado estuvo propinando a la mujer ha sido explicado por ellos mismos, y no puede inferirse otra conclusión del testimonio prestado también por los vecinos, y de las características de la vivienda en que se produce el hecho que enjuiciamos; que la actuación del acusado Gervasio era brutal se infiere, como ya hemos indicado, de la circunstancia explicada por ambos: A pesar de que era habitual el tipo de conducta que se relata (informes médicos, familiares acusados, y vecinos) el tenor del ruido hace levantarse al hermano, y a éste, despertar a la madre.

Con cuanto se ha descrito en el punto relativo a la prueba practicada surgen dudas de lo que realmente efectuaron estas dos personas, pero "reconstruyendo" la secuencia a partir también de sus relatos, no existen dudas de que dejaron solos a la pareja, a pesar de la actitud de violencia extrema y de la debilidad de la mujer; a pesar de que no existía riesgo para ellos (" yo a mi madre no la pego ) y de que no había un solo dato de que el acusado fuera a cejar en su actitud. En algún momento llegan a verbalizar que no pensaban que "llegara a tanto". Probablemente no pensaron que la fuera a matar, pero les era indiferente que la siguiera agrediendo, y esa conducta (maltrato) es también delito de los que se definen en el tipo penal invocado por las acusaciones.

Lo que debían y podían haber hecho era no dejarlos solos, separarlos, como dicen que hicieron en un principio, y sin esperar a que pasase algo grave para denunciarlo (trayendo lo reseñado de la conversación habida en días anteriores entre esta mujer y una de las testigos protegidas) lo que tenían que haber hecho es impedir que siguiera golpeándola, y en caso de que no fuera posible detener la sucesión de golpes, insultos y amenazas, llamar a la policía.

No solo no llaman a la policía, sino que los dejan solos, y producido el óbito, tratan de que "pase por una muerte por sobredosis".

Todos estos elementos llevan a considerar que Dª Nuria y D. Félix son autores responsables del delito invocado por el Ministerio Fiscal, previsto y penado en el art. 450-1 del C. penal .

OCTAVO.- Penas a imponer .- En relación a D. Gervasio , el art. 139 del C. Penal establece la pena de entre 15 y 20 años de prisión al autor del asesinato; no siendo posible aplicar el art. 140 del C. Penal en este supuesto, porque ninguna de las acusaciones lo ha invocado de modo expreso, lo que ha de llevarnos a examinar el art. 66-1-3ª del C. Penal : Son dos las agravantes probadas (abuso de superioridad y parentesco) pero como genéricas ( art. 22 del C. Penal ) por lo que la pena no puede superar los veinte años de prisión, pena que se le impone por la especial brutalidad de la conducta que ha quedado ya descrita.

En el punto relativo a la pena por el delito de quebrantamiento de condena, se asume la posición de las acusaciones ( arts. 468- 2º del C. penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal ) estableciendo la pena de once meses de prisión por este delito.

En cuanto a las penas accesorias (arts. 54 y ss) ha de imponerse al acusado Gervasio la pena de inhabilitación absoluta ( art. 55 del C. penal ) durante el tiempo que dure la condena por el delito de asesinato, y la especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de quebrantamiento de condena.

Por lo que respecta a los otros dos coacusados, consideramos benévola la calificación y pena solicitada por las acusaciones, por las consideraciones que se han ido efectuando a lo largo de la sentencia, razón por la que, acogiendo la máxima de las penas pedidas respecto de ellos, la imponemos: Un año de prisión para cada uno de estos dos acusados, Dª Nuria y D. José . Esta pena conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- Responsabilidad civil, y costas. - Nada se ha indicado por la defensa en el punto relativo a la responsabilidad civil derivada del delito de asesinato, y nada se ha pedido en relación con los efectos de las conductas de Dª Nuria y su hijo José , por lo que no queda sino establecer lo solicitado por las acusaciones: Una vida humana, por muy deteriorada que estuviera Dª Inmaculada , no tiene precio, y siempre es difícil compensar la pérdida de alguien estableciendo esa compensación en un valor tan hetereogéneo (la vida con el dinero). Desconocemos el efecto que, con carácter más preciso, ha tenido la muerte de Dª Inmaculada en sus hijas y en su madre, razón por la que, no habiendo sido objeto de discusión este punto, acogemos los planteamientos de las acusaciones estableciendo, para cada una de las mujeres afectadas y perjudicadas, por esa relación (madres e hijas) con Inmaculada la cantidad solicitada para cada una de ellas, sesenta mil euros.

Las costas causadas han de serles impuestas a los acusados por imperativo del art. 123 del C. Penal , incluyendo las de las acusaciones particulares y populares, puesto que ninguna objeción han realizado las defensas, y el único motivo para excluir las causadas por las acusaciones particulares y popular es que las peticiones de éstas hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso, que no ha sido alegado en ningún momento, a pesar de las consideraciones que hemos efectuado al inicio de estos fundamentos de derecho.

En todo caso, no siendo idéntica la posición de los tres acusados, se hace preciso determinar que D. Gervasio abonará las 3/5 partes de las costas causadas, y el resto, a partes iguales por los otros dos acusados.

Fallo

Condenamos a D Gervasio como autor responsable de un delito de asesinato, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de veinte años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Condenamos a D. Gervasio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de pena, a la de once meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condenamos a Dª Nuria como autora responsable del delito de omisión del deber de impedir delitos, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condenamos a D. José como autor responsable del delito de omisión del deber de impedir delitos, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Absolvemos a D. Gervasio de la falta de injurias de la que ha sido acusado, y por la vía de responsabilidad civil deberá abonar la cantidad de sesenta mil euros en favor de Dª Zaida ; la cantidad de otros sesenta mil euros a favor de Dª María del Pilar , y otros sesenta mil euros a favor de Dª Edurne , cantidades que devengarán el interés legal a partir de la firmeza de la sentencia.

Condenamos a D. Gervasio al abono de las 3/5 partes de las costas causadas en esta causa; a Dª Nuria al abono de 1/5 parte de las costas causadas, y a D. José , al pago del 1/5 restante. En las tasación de costas que se practique al efecto se incluirán las de las acusaciones particular y popular ejercitadas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por la/os Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.