Sentencia Penal Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 48/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

Rollo: PA 48/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 8 de Palma.

Procedimiento de Origen: DPA 4795/2007

S E N T E N C I A Nº 78/12

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS :

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA ROCIO MARTÍN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En Palma de Mallorca a diecisiete de octubre de 2012.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, la causa instruida con el número DPA 4795/2007, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado ROLLO PA 48/11 por un delito de falsedad en documento publico y estafa procesal, contra Iván con DNI núm. NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM001 /1956 y contra Piedad con DNI núm. NUM002 , mayor de edad, por cuanto nacida el NUM003 /1959, ambos sin antecedentes penales y sin haber estado privados de libertad por esta causa, representados por el Procurador Don José Rodríguez Rincón y defendidos por el Letrado Don José Maria Sintes; con asistencia del Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Raquel Crespo y ejercitando la acusación particular Don Carlos Ramón Y Doña Coral representados por el Procurador Don Juan Reinoso Ramis y defendidos por la Letrada Doña Cristina Ors Ferrer, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 8 de los de Palma en virtud de querella interpuesta por D. Carlos Ramón y Doña Coral en fecha 26/10/2007, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron pertinentes.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 01/10/12 a las 10:00 horas.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390 nº 1 y 2 del Código penal en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del art. 250 del Código citado en relación con los arts 248 y 249 , 16 y 62 del mismo texto legal ; de los que consideró autores responsables a ambos acusados , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos la pena 2 años y 6 meses de prisión , la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por mitad.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la declaración de nulidad del contrato manipulado con remisión del mismo al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma autos 851/2007 .

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento publico del art. 392 del Código penal , del que consideró autores responsables a ambos acusados , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos la pena 2 años y 6 meses de prisión , la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por mitad con inclusión de las de la acusación particular.

CUARTO.- En el mismo trámite el Letrado defensor de ambos acusados solicitó la absolución de sus defendidos.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que en fecha 11 de Septiembre de 2006 los hoy acusados Piedad y su esposo Iván mediante contrato privado de compraventa adquirieron a los esposos Carlos Ramón y a Coral , la finca rústica procedente del Predio "Son Sili" situado en el PARAJE000 " de Palma (parcela NUM004 del Poligono NUM005 ) por precio de 366.617,38 euros, pactándose que se abonarían de la siguiente manera :3.000 euros que se entregaron en efectivo como pago a cuenta , 120.000 euros que fueron satisfechos con la entrega a los vendedores de la casa planta piso NUM006 de la NUM007 sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 (antes NUM009 ) de Palma propiedad de los compradores, otorgándose la correspondiente escritura de compraventa, y el resto del precio hasta completar el pago total ( 243.617,38 euros) seria satisfecho en efectivo o en cheque nominativo en un plazo no superior a dos meses.

Comoquiera que en dicha finca existían unas construcciones, tales como dos casetas-trasteros ,un pozo y una piscina ,y se había ampliado la casa, hecho conocido por los compradores, que se habían realizado por los vendedores sin los oportunos permisos municipales , no estaban declaradas ni inscritas en el Registro de la Propiedad , ni cumplían la normativa urbanística , los Sres Piedad y Iván no consiguieron que la Caixa de Pensions ni ninguna otra entidad de crédito les concediera un préstamo hipotecario con el que satisfacer el resto del precio, razón por la cual no pudieron hacer frente al mismo. Ante el impago del precio los vendedores Sres. Carlos Ramón y Coral requirieron notarialmente a los compradores para que procedieran a efectuar el pago restante acordado con la advertencia de que de no hacerlo se tendría por resuelto el contrato. Los hoy acusados no contestaron al requerimiento si bien en fecha 11 de Diciembre de 2006 mediante burofax contestaron explicando que el motivo del impago se debían a la denegación del préstamo dada la falta de declaración y de inscripción de la ampliación de la casa, y la ausencia de permisos y legalización de la piscina y del pozo.

En fecha 5 de Enero de 2007 los acusados solicitaron celebrar un Acto de conciliación con los vendedores requiriéndoles para que aportaran los permisos de obra , la de obra nueva, la licencia final de la obra de las edificaciones de la finca, comunicándoles que en caso de no aportarlo se verían en la necesidad de dar por resuelto el contrato. En fecha 3 de Abril de 2007 se celebró el Acto de Conciliación, que terminó sin avenencia, negando los vendedores que la construcción estuviera fuera de la ley; aportaron una copia simple de la declaración de obra existente otorgada ante el Notario Sr. López en fecha 29 de Marzo de 2007, una nota del Registro de la Propiedad y la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados relativo a la citada escritura. Los vendedores en ese mismo acto les requirieron del pago de la cantidad de 243.617,38 euros en el plazo de 15 dias.

SEGUNDO .- Comoquiera que los hoy acusados no pagaron, los vendedores Sres. Carlos Ramón y Coral en fecha 18 de julio de 2007 interpusieron demanda de juicio ordinario en solicitud de resolución del mencionado contrato que aportaron, pidiendo indemnización de daños y perjuicios, y la restitución por ambas partes de las prestaciones realizadas , intereses y costas , procedimiento que se siguió bajo el nº autos 851/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma .

Los Sres. Iván y Piedad contestaron a la demanda negándola y formulando demanda reconvencional. Pues bien actuando con el objetivo de perjudicar la acción judicial iniciada por los vendedores y lograr una resolución judicial acorde con su pretensiones presentaron en el citado procedimiento ante el Juez de Primera Instancia el contrato de compraventa firmado por las dos partes en el que habían manipulado y añadido a la cláusula QUINTA la siguiente frase que beneficiaba a sus pretensiones:" Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca ,al igual que el pozo están legalizadas y cuentan con los oportunos permisos ". Esta frase no estaba en contrato autentico que se firmó entre ambas partes el día 11 de Septiembre de 2006.

A consecuencia de ello el procedimiento civil quedo suspendido a resultas de este proceso penal.

TERCERO.- Los acusados son mayores de edad; carecen de antecedentes penales. No han estado privados de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado ( no en documento oficial del art.392 como califican las acusaciones) del artículo 395, en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del art. 250.1.2º ( actual 250.1.7º CP ) 16 y 62 todos ellos del Código citado , quedando aquél absorbido en la estafa , conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es expresión la STS 431/2011, 26 de abril , donde se dice que "la falsedad documental cometida en documento privado constituye en este caso el medio engañoso para la comisión de la estafa . La falsificación queda así absorbida por la estafa porque el perjuicio buscado por aquélla es el mismo perseguido en ésta, como esta Sala viene reiteradamente declarando, y en tal sentido la Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas ( SS 17 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2008 , 11 de febrero de 2009 ) declara que, cuando, ejecutada la acción típica falsaria, el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza para engañar a ese "otro" y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como elemento básico de la estafa , de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 quedando la falsedad consumida en la estafa".

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 11 de diciembre de 2.003 , establece la doctrina de la Sala y al respecto dice:"Tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2.002 ), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 ).

Junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de "la antijuridicidad material", de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.De ahí la procedencia de una interpretación restrictiva de la letra de la ley.

Dicho lo cual procede examinar los elementos de prueba relativos a los dos delitos mencionados.

En primer lugar y por lo que se refiere al delito de falsedad en documento privado, para la Sala resulta meridianamente clara la falsedad de la frase siguiente: " Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca ,al igual que el pozo están legalizadas y cuentan con los oportunos permisos " añadida a la cláusula QUINTA del citado documento de compraventa aportado por los acusados al juicio civil ordinario nº 851/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad , sobre resolución del contrato citado.

Esta afirmación falsaria es incuestionable y viene absolutamente acreditada por el dictamen pericial prestado por los dos peritos calígrafos funcionarios de la Brigada de la Policía Científica nº NUM010 y NUM011 , dictamen que obra a los folios 229 a 237 , el cual fue ratificado en el juicio oral, explicado, analizado y sometido a contradicción ,mostrando ambos peritos - que contestaron a todas las preguntas que les formularon las partes y fueron confrontados con la pericial del detective Sr. Ángel Jesús , propuesto por los acusados - un profundo conocimiento de la materia dando razones técnicas tan exhaustivas que el citado perito de la defensa, tuvo que reconocer que la Brigada de Policía Científica tiene unos medios técnicos muy superiores a los suyos para analizar y comparar los dos documentos, razón por la cual esta Sala considera de mayor credibilidad la pericia prestada por dichos funcionarios policiales.

Comoquiera que los acusados negaron los hechos hay que acudir en primer lugar, como siempre ocurre en estos casos, a la citada prueba pericial caligráfica, la única totalmente objetiva e imparcial, es decir al dictamen de los peritos. Pues bien éstos explicaron que compararon los dos documentos que les facilitó y entregó el Juzgado de Instrucción cuyos originales están unidos a la causa. A los folios 173,179 y 180 (que se corresponde con los folios 238,239 y 240 del foliado final de la causa) está unido el contrato aportado por los acusados -compradores y a los folios siguientes folios 27,28 y 29 (que se corresponde con los folios 241,242 y 243) consta el aportado por los actores-vendedores. Pues bien los peritos manifestaron que en ambos contratos (que consta de tres folios y del que solo se firmó la ultima página) existe una correspondencia total en los textos de la primera y la tercera hoja, coincidencias que afectan no solo a la redacción sino también a la disposición de los marginados, caracteres y al diseño tipográfico. En cambio no existe correspondencia entre los dos documentos de los textos de la segunda hoja de cada uno de ellos. Por ello la atención se centra en esa segunda hoja de cada contrato; esa segunda hoja del contrato unido a los folios 178,179 y 180, la 179 (o 239) -que es el contrato aportado al pleito civil por los acusados - presenta unos espaciados entre líneas, y unos párrafos diferentes a los que se comprueba en la segunda hoja del otro contrato unido al folio 28 (o folio 242) que es el aportado por los actores-vendedores con la demanda. Los expertos las compararon comprobando la existencia de una diferente redacción de la cláusula QUINTA del folio 179 concretamente en la frase "Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca, al igual que el pozo, están legalizados y cuentan con los oportunos permisos".Esa frase no existe en la cláusula QUINTA del otro contrato (folio 28-242). Asimismo en la redacción de ambos textos de la misma página 2 de uno y otro , detectaron diferencias curiosas como por ejemplo en la palabra "gravámenes" puesta en la primera línea del folio 179 con respecto a su correspondencia en el folio 28 del otro contrato en el que expresa "gravamenenes" y también la palabra "TRESCIENTIOS" de la línea cuarta del folio 179 que en el folio 28 o 242 se escribe correctamente "TRESCIENTOS" ; y en la palabra "trámites" que en uno de los documentos esta acentuada y en el otro no.

Los peritos explicaron que los dos contratos tienen un origen y un inicial origen común ( que mas adelante se explicará ya que fue redactados por la misma persona ) y que ambos son el resultado de una misma redacción matriz realizada con un tratamiento de textos por ordenador. Eso lo pudieron comprobar al examinar y cotejar las paginas primera y tercera del contrato que son comunes tanto por los párrafos ,los interlineados, y marginados; además esa dos hojas ( la primera y la tercera insistimos ) contienen los mismos errores de tecleado ,como lo demuestran la puntuación aislada que aparecen entre el primer y segundo párrafo de la exposición de las partes ( folios 178 y 27) ; las mismas comas empleada en ambos, la errónea expresión de " y provistos de ..." en el primero párrafo de los dos contratos.

Por tanto es indiscutible que la primera y la última página del contrato son iguales. La discrepancia y la alteración está en la segunda página u hoja del mismo, la foliada con el nº 179 (239) comparándola con la del folio 28 (ó 242). Además de las diferencias antes expuestas existen otras que a continuación se exponen. Así las impresiones del texto del folio 179 ( aportado por los hoy acusados) aún siendo realizada con impresora laser como las otras es diferente al resto de los folios cuestionados no solo en relación a las otras tres hojas del otro contrato ( el aportado por los vendedores) sino incluso esa hoja dos es diferente a las otras dos hojas del mismo contrato al que esta unida. Es decir no es igual ni a la primera ni a la tercera hoja lo que resulta altamente irregular.

La conclusión a la que llegaron los peritos fue que en la confección de esa segunda hoja del folio 179, se utilizó una impresora distinta que en el resto de los folios. Resumidamente las diferencias residen en los puntos, tanto en los signos puntuación entre letras y dígitos como en los de la letra "i" que tiene una morfología poligonal similar a un cuadrado .Eso en el folio 179 en tanto que en los signos del folio 28 los puntos aparecen más redondeados; los trazos son menos gruesos en la impresión del folio 179, los extremos distales sin menos acerados mientras que en las demás hojas son mas redondeados. Ello se observa claramente si se miran las imágenes del folio 233; siguieron explicando que en el folio 179 la sucesión de palabras "rt" es totalmente yuxtapuesta existiendo un espacio de separación entre ambas letras que no sucede en el otro folio 28.Es cierto que en las imágenes comparativas del folio 234 se observa un diferente espaciado entre ambas letras y un mayor grosos del trazado y extremos redondeados; los reglones del folio 179 tiene menor extensión en horizontal , son más cortos aún conteniendo los mismos números de letras y espaciados que en los otros del folio 29 y ello a pesar que todas las hojas se imprimieron con la misma tipo o fuente de letra la Times New Roman en un tamaño preestablecido o normalizado 14 .Con la ayuda del microscopio y de la luz trasmitida ( medios técnicos de los que no dispone el detective) los peritos pudieron comprobar la existencia de fallos de impresión en las zonas medias de los trazos horizontales de las letras "F", "E" o "T" , lo que no se observa en el otro folio cuestionado. Otra significativa peculiaridad que pusieron de relieve para explicar la manipulación del folio 179 reside en el hecho de que el margen inferior no se corresponde con los preestablecidos en las otras hojas, pues el espacio en blanco de la parte inferior del citado folio es notablemente mayor que el que muestran las primeras hojas de los dos contratos ,y también de la segunda hoja del folio 29.En otras palabras el margen inferior del folio 179 no coincide ni con las hojas primera y tercera del contrato al que supuestamente pertenece ni evidentemente con el original o gemelo de los folios 29 ,27 y 30. Ello se ve a simple vista si se comparan los folios citados. Para los peritos ello se debe a que el "redactor" del folio 179 (es decir el falseador material) debió variar el espacio entre líneas para dar cabida a la inclusión de la segunda frase de la cláusula quinta añadida:"Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca, al igual que el pozo, están legalizados y cuentan con los oportunos permisos". Por la misma razón que dar cabida a este añadido se eliminaron algunos espacios y se produjo un agrandamiento inferior de la hoja, lo cual no es lógico ni es lo normal ya que en los tratamiento de textos informatizados el paso de una hoja a otra se realiza automaticamente, según el marginado preestablecido, con lo cual en el segundo folio y sucesivos siempre se respeta el marginado de las páginas anteriores, salvo intencionada variación del redactor. Sin embargo en el folio 180 el texto comienza exactamente igual que en la tercera hoja del otro contrato, hoja al folio 29, cuando a la vista del marginado inferior del folio 179 y considerando que ésta debería tener el mismo marginado que la hoja anterior (178) parte de los textos que aparecen al folio siguiente (180) deberían haberse impreso en la anterior. Al realizar y confeccionar el folio entero 179 no se respetaron los márgenes inferiores, siendo éste distinto y mayor que en el resto de folios en los que aparece respetado. Esta circunstancia unida a la diferencia en la impresión del folio 179 con respeto a los demás dubitados conduce a la afirmación categórica de que todo el folio 179 (solo la segunda hoja del contrato) se escribió y se rehizo de nuevo sustituyendo el original y auténtico por el falseado. La conclusión que alcanzaron estos dos peritos es la siguiente: que la hoja foliada 179 fue realizada en un momento posterior y distinto a la estampación del resto de las otras hojas del mismo documento. Es decir se confecciono y se incluyó con posterioridad sustituyéndose la segunda hoja del contrato en el que aparecia unida. En otras palabras se cambió todo el folio 179 "original" por el que ahora figura se añadió el final de la cláusula quinta con el texto antes citado. En el contrato original,y concretamente la cláusula quinta solo decía lo siguiente:" La parte compradora declara conocer la actual situación de la finca objeto del presente contrato, sin que tenga ninguna reclamación al respecto". En cambio en el falseado a dicha cláusula se añadió lo siguiente "Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca, al igual que el pozo, están legalizados y cuentan con los oportunos permisos".Ese documento así alterado fue el que aportaron los acusados cuando contestaron a la demanda civil para apoyar su pretensiones .

También corrobora la falsedad de este folio 179 la declaración testifical de Nazario quien redactó el contrato, que se firmó en su presencia y en su gestoría, entidad que no fue elegida por los vendedores como se ha insinuado sino que acudieron a ella por indicación del Sr. Luis Angel a la sazón empleado de la Caixa en cuya oficina los compradores (hoy acusados) eran clientes. Es decir fue a iniciativa de los compradores. Por tanto ninguna relación tenían los vendedores con el citado Don Nazario , al que no conocían previamente, y por ello ningún interés espureo tenia ni tiene dicho testigo contra los acusados ni ningún motivo tiene para no decir la verdad. Pues bien el Sr. Nazario confirmó que acudieron a su gestoría y que él personalmente redactó el contrato, recordando que hubo una modificación del mismo , rectificación que realizó siguiendo las indicaciones en ese mismo momento, que la hizo en su ordenador , luego lo imprimió , y les leyó de nuevo el contrato modificado , lo firmaron los cuatro contratantes sólo en la ultima hoja y se marcharon. Dicho testigo aportó una copia del contrato firmado, declarando que guarda siempre en su ordenador la copia definitiva de los contratos firmados por si los clientes le solicitan duplicados, añadiendo que no guarda los borradores de los mismos precisamente para evitar confusiones. Pues bien el contrato que aportó y quedó unido a los folios 73 , 74 y 75 de los autos ( en el juicio oral facilitó otra copia y también quedo unida ) se corresponde única y exclusivamente con el que aportaron los vendedores al juicio civil (se le exhibió la copia a los folios 83-84 y 85 y cuyo original esta unido al dictamen pericial de los folios 241 a 243 y 27,28 y 29) .En ese contrato aportado por el Sr. Nazario no figura la adicción de la cláusula QUINTA que aparece en el contrato aportado por los acusados .El que redactó el testigo dice " La parte compradora declara conocer la actual situación de la finca objeto del presente contrato , sin que tenga ninguna reclamación la respecto", es decir lo mismo que el que tiene los compradores .El Sr. Nazario manifestó que ese fue el contrato que él redactó. Se le exhibió el otro (folios 178 a 180) y a la vista del mismo , especialmente comparando la hoja dos (179 versus 29 ) dijo que no fue es el que redactó. Precisamente esta declaración testifical corrobora la de la Sra. Coral la cual explicó que ella firmó el contrato con la cláusula quinta antes transcrita y que precisamente fue su marido el que quiso que se hiciera constar en el contrato que los compradores conocían a la perfección antes de firmar la situación fáctica de la finca, es decir las construcciones añadidas con el pozo , los trasteros, la piscina etc. pues la habían visitado sabiendo y conociendo el estado en que se hallaba .Y es que nadie compra sin mirar una y otra vez máxime pagando un precio tan elevado el cual solo se explica teniendo en cuenta esas construcciones y edificaciones añadidas a las antigua preexistente. De ahí que los compradores conocieran el estado y no pusieron objeción alguna .Lo que no se esperaban es que Tinsa no valorara la propiedad más que en 181.440.00 euros atendiendo a lo inscrito en el Registro, menor a lo edificado.

Los acusados negaron haber alterado el contrato, insistiendo la Sra. Lorena en que ellos ( ella y su marido el cual no pudo añadir nada a lo declarado por su esposa que fue la que llevó personalmente todos los tramites y la negociación ) querían que se introdujera la cláusula quinta tal como ella la firmó , es decir que se estipulara expresamente que las edificaciones tenían todos los permisos , y así se lo dijo al gestor, que este fue a otro despacho y volvió -supone- que con la cláusula modificada y firmaron ese contrato . Negó haber firmado el otro, pero ya se ha dicho que la prueba pericial y la testifical del gestor desmiente su versión, pues el folio 179 fue hecho (rehecho y añadido) enteramente en un momento posterior y distinto a las otras hojas del otro contrato e incluso en distinto momento de las otras dos hojas al que pertenece. Resulta completamente imposible por rebuscada la teoría según la cual el gestor solo modificó una copia que causalmente fue la que entregó a los compradores, pues no se olvide que tal como dijo guardó en su ordenador el contrato definitivo. Además tanto la impresora como los márgenes como algunas palabras del texto no se corresponden con el otro juego que tenia en su poder los vendedores. Por ello se puede concluir que los acusados dieron una nueva redacción a la toda página e introdujeron y añadieron a la cláusula quinta el tantas veces citado párrafo, y lo aportaron todo al juicio civil.

Por lo que se refiere al delito de estafa o fraude procesal , la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 , FD primero, expresa que la redacción del artículo 250.1.2º del Código Penal ( vigente cuando sucedieron los hechos), " ha sido modificada por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, habiéndose incorporado la figura de estafa procesal , ya con este nombre, al número 7º del apartado primero de ese mismo artículo con la siguiente redacción: "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa estafa procesal . Incurren en la misma los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".La vigente redacción, fruto de la reforma antes mencionada, contiene una definición de lo que se entiende por estafa procesal , recogiendo la posición de la jurisprudencia en aquellas sentencias que venían definiendo esta modalidad de estafa agravada. Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias del TS. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril , se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).La comisión de la estafa procesal la comete por lo general quien es demandante, pero no se pueden excluir otros supuestos en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño. Entre ellos se pueden citar, además de los casos de reconvención , supuestos de jurisdicción voluntaria, como sucede en el presente caso". En el mismo sentido, STS 35/2010 , de 4 febrero , que cita otras sentencias anteriores.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, este tribunal entiende que el citado contrato manipulado por los acusados aportado por éstos al contestar a la demanda formulando reconvención es decir acompañado a un procedimiento judicial fue realizado con la finalidad de producir un engaño en el titular del órgano judicial, finalidad que no se logró porque la parte actora se dio cuenta de ello y el procedimiento quedo interrumpido y suspendido a resultas de este proceso penal. Por ello se ha calificado la estafa en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del Código Penal . A esta conclusión no obsta el que las dos partes interesaran del Juez de Primera Instancia la resolución del contrato de autos pues cada una de ellas realizó peticiones adicionales a la principal. Resulta evidente que el resultado de la acción resolutoria solicitada por los acusados ex art. 1504 puesto en relación con el art. 1124 del Código Civil con fundamento en la cláusula añadida no puede ser la misma que sin ella, resultando el añadido más beneficioso para sus pretensiones.

En definitiva, partiendo de que en el presente proceso penal se ha dado por probado la falsedad de la frase adicionada a la cláusula quinta del contrato de compraventa, contrato aportado por los acusados en la contestación de la demanda, debe concluirse que los acusados intentaron cometer un delito de estafa procesal.

SEGUNDO.- De dichos delitos de falsedad documental y de estafa procesal intentada son criminalmente responsable en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , ambos acusados Piedad y Iván , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente. Ya se ha dicho que ambos negaron haber alterado el contrato habiendo dando como excusa que la Sra. Piedad es limpiadora y el Sr. Iván es aparcacoches, y que desconocen todo lo relacionado con la informática y sobre contratos. A ello se debe contestar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. Aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina del citado Tribunal que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

Por todo lo expuesto resulta penalmente irrelevante cual de los dos acusados ( o un tercero no identificado) fue el que física y materialmente alteró y adicionó la cláusula quinta del contrato de compraventa ,que ,ya se ha dicho que no estaba originariamente , pues en cualquier caso los acusados tuvieron necesariamente que facilitar al autor material de la falsificación el contrato original sin la alteración y explicarles su intención ,lo que querían lograr con ella ; tenían una duplicado firmado y sabían perfectamente y con total certeza que la cláusula quinta no se había firmado con el añadido final del que pretenden beneficiarse ; además hicieron uso del documento así alterado cuando lo entregaron a su Abogado para que éste lo aportara al pleito civil. En otras palabras tuvieron el dominio funcional del hecho, lo que conforma plenamente el delito de estafa procesal que se imputa, si bien en grado de tentativa, habida cuenta que al haberse suspendido el proceso sin llegar a dictarse la sentencia, no se ha producido el desplazamiento patrimonial que causaría el perjuicio a los querellantes.

Se ha alegado por el Letrado defensor que los acusados han resultado perjudicados con todo lo sucedido pues se han quedado sin los 3.000 euros que dieron de entrada , sin el piso de Palma que entregaron como parte del precio y sin la finca objeto del contrato, la cual ha sido vendida por la Sra. Coral a un tercero , conducta ésta ( la venta posterior a tercero) totalmente rechazable y torticera pues dicha anterior propietaria no podía ni debía hacerlo sin autorización judicial que no consta que se haya producido o sin esperar la resolución judicial suspendida. Pese a ello para este Tribunal todo ha sucedido en el devenir posterior de los acontecimientos sin que los acusados pudieran controlar este desenlace final. Item más ni siquiera lo debieron contemplar ni calibrar cuando decidieron alterar ex ante el contrato. Probablemente la explicación mas sencilla pase por considerar que estaban preparando la demanda de resolución del contrato cuando los vendedores se anticiparon en la presentación de la misma, y luego en lugar de desistir , avenirse a ello y en su caso pactar una solución decidieron seguir delante con la reconvención.

TERCERO.- La petición subsidiaria realizada por el Letrado defensor en el tramite del informe oral de que en caso de condena se tenga en cuanta la atenuante de dilaciones indebidas debe estimarse aunque con el carácter de analógica del art. 21.6 del Código Penal ,no de extraordinaria del actual 21.7 del mismo Código , pues la querella se presentó en Octubre de 2007 habiendo pues transcurrido un periodo de cinco años desde que se inició este proceso penal hasta el juicio oral , proceso que no era de especial complejidad , si bien la prueba pericial caligráfica es una prueba de lenta realización por el estudio que implican.A la vista de ello procede la aplicación de dicha circunstancia atenuatoria de la pena compensando con la rebaja penal que implica en su justa medida el perjuicio causado por las mismas a los acusados

Por lo que se refiere a las penas a imponer el artículo 77 del Código Penal prevé que cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, lo que concurre en este supuesto donde la falsedad es medio para cometer la estafa, debe aplicarse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

En este caso el delito de estafa procesal está mas gravemente penado que el delito de falsedad en documento privado pues el art. 250,2º del Código contempla la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses frente a la pena prevista en el art. 395 para el delito de falsedad va de de 6 meses a dos años de prisión.En caso de penarse por conjuntamente la pena resultante mínima legalmente imponible ascendería a 21 meses de prisión y multa de 6 meses, pues la mitad superior va de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión ,dentro de este margen hay que bajar un grado pues la estafa fue en grado de tentativa lo que da un resultado de 21 meses a 31 meses y 15 días, y dentro de este nuevo limite dada la concurrencia de una circunstancia atenuante ex art. 66,1º debe imponerse la pena en la mitad inferior, optándose en este caso por el mínimo legal, es decir 21 meses de prisión pena que excede de las que corresponde si se pena por separado , siendo en este caso más beneficioso para los acusados pues la pena de prisión ( que sin duda es mas gravosa que la de multa ) es notablemente inferior pues para el delito de estafa procesal puede imponerse la pena mínima que asciende a 6 meses de prisión y la misma pena de 6 meses de prisión por el delito falsedad pues este fue consumado .Total 12 meses de prisión frente a 21 meses. Atendido lo expuesto se impone a cada acusado las penas precedentemente descritas esto es 6 meses de prisión por el delito de estafa intentado y tres meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, pues no han acreditado estar en la indigencia ni en estado de precariedad económica; y la misma pena de 6 meses de prisión por el delito falsedad pues este fue consumado y no conlleva pena de multa.

Las penas de prisión impuestas, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En este caso atendida la falsedad de la frase añadida a la claúsula quinta del contrato de fecha 11 de Septiembre de 2006 aportado por los acusados a los autos 851/2007 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma se declara la nulidad de la frase citada que textualmente dice: "Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca ,al igual que el pozo están legalizadas y cuentan con los oportunos permisos ".

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En dichas costas se incluirán las de la acusación particular al venir expresamente peticionadas. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala «las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia» (S 1424/97, de 26 Nov., que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 Abr. y 9 Dic. 1999).

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Iván Y A Piedad , en concepto de autores responsables de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y a cada uno de ellos les imponemos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA DE TRES MESES a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa procesal intentado y la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el mismo tiempo por el delito de falsedad ; el pago de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular , declarándose la nulidad de la frase que textualmente dice: "Por la vendedora se declara que las edificaciones existentes en la finca , al igual que el pozo están legalizadas y cuentan con los oportunospermisos " contenida en el contrato de compraventa de fecha 11 de Septiembre aportado por los acusados a los autos 851/2007 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, al que una vez firme se remitirá testimonio de esta resolución.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fe