Sentencia Penal Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 5/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 5/2.012

Diligencias Previas nº 1.952/2.011

Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres:

Dª Angels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 5/12, dimanada de Diligencias Previas num. 1.952/2.011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, seguidas por UN delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Jesús , nacido en Barcelona el NUM000 de 1.967, hijo de Jesús y de María, con D.N.I. num. NUM001 , vecino de Barcelona, con domicilio en PASEO000 num. NUM002 , NUM003 , NUM004 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de esta causa desde el día 7 de mayo del pasado año 2.011; Florinda , nacida en Hospitalet de LLobregat el NUM005 de 1.975, hija de Antonio y de Inmaculada, vecina de esta ciudad, con domicilio en CALLE000 . NUM006 - NUM007 , NUM004 , NUM008 , con D.N.I. num. NUM009 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa; Luis Andrés , nacido en Barcelona el día NUM010 de 1.964, hijo de Jesús y de María, vecino de esta ciudad, con domicilio en PASEO000 num. NUM002 , NUM003 NUM004 , con D.N.I. num. NUM011 , igualmente con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, y Celestino , nacido en Barcelona el día NUM012 de 1.971, hijo de Jesús y de María, vecino de esta ciudad, con domicilio en CALLE001 num. NUM013 , NUM003 NUM004 , con D.N.I. num. NUM014 , asimismo con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana María Torres Hug, y los letrados Dª Elena Marugán Avilés, Dª María Dolores López Mercado, D. Francisco López Latorre y D. Ángel López Mayo, en la respectiva defensa de los mentados acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de mayo actual concluyeron las sesiones de juicio oral iniciadas el día 24 de este mismo mes en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Jesús y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes acusados; B) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 565 del Código Penal , en relación con el art. 4 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1.993 , y, C) Un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1 en relación con el art. 237, ambos del Código Penal .

El Ministerio Público reputó autores del delito A) a los cuatro acusados, autor del delito B) al acusado Jesús y autores del delito C) a los acusados Florinda y Celestino .

En virtud de esa autoría, solicitó para el acusado Jesús , las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 500 euros, por el delito contra la salud pública y la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C. Penal ) por el delito de tenencia ilícita de armas, ya referido; solicitando para el acusado Luis Andrés , la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C., Penal ) y multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, si fuere procedente si imposición dentro de los límites del art. 53 del C. Penal , por el delito contra la salud pública; interesando para el acusado Celestino y para la acusada Florinda las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C., Penal ) y multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, si fuere procedente si imposición dentro de los límites del art. 53 del C. Penal , por el delito contra la salud pública y la pena de 1 año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C. Penal ) por el delito de receptación, para cada uno de ellos.

Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal el pago de costas por cuartas e iguales partes y que se diese al dinero, efectos e instrumentos intervenidos su destino legal conforme a los arts. 374 y 127 del C. Penal , en relación con el art. 338 de la L.E.Crim .

TERCERO. La defensa del acusado Jesús calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución del mismo. Subsidiariamente, calificó los hechos constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prevista y penada en los arts. 563 y 565 del C. Penal , estimando concurrente la eximente incompleta prevista en el art. 201 en relación con el art. 21.2 ambos del C. Penal , interesando para su defendido la pena de tres meses de prisión.

CUARTO.- La Defensa de la acusada Florinda calificó definitivamente como no constitutivos de delito, interesando la libre absolución de su patrocinada.

QUINTO.- Por su parte, la defensa del acusado Celestino calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito, solicitando para su patrocinada la libre absolución. No obstante lo anterior y subsidiariamente, invocó la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21,2ª del C. penal .

SEXTO.- Finalmente, la Defensa del acusado Luis Andrés , calificó definitivamente como no constitutivos de delito, interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así se declara que en el mes de abril de 2.011, los acusados Jesús (mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 22 de diciembre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Penal num. 10 de Barcelona en la causa num. 475/08, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, cuya ejecución fue suspendida por virtud de Auto notificado en fecha 7 de octubre de 2.010, durante dos años, y multa), Florinda Luis Andrés y Celestino (mayores de edad y con antecedentes panales no computables a efectos de reincidencia todos ellos) residían en la vivienda sita en el NUM003 Puerta NUM004 del inmueble num. NUM002 - NUM015 del PASEO000 de esta ciudad de Barcelona, donde los acusados se hallaban de acuerdo en desarrollar la actividad ilícita de venta de droga a terceros, verificándola al menos desde principios de ese señalado mes de abril, proporcionando sustancias estupefacientes a los consumidores de esas sustancias que acudían a ese su domicilio común, percibiendo a cambio cantidades diversas en metálico u otros efectos valiosos.

Declaramos asimismo probado que, alertado el grupo de investigación de los Mossos de Esquadra de Sant Andréu por vecinos del dicho inmueble de que en la referida vivienda se vendía droga, montaron un dispositivo, detectando diversos actos de venta que pasamos a relatar e interviniendo en cada caso las sustancias adquiridas mediante precio que igualmente detallamos.

Así, sobre las 13'5 horas del día 11 de abril del pasado año 2.011, Juan Pablo recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, acetil codeína, 6 monacetil morfina, cafeína y piracetam, con un peso de 0'064 gramos netos (sesenta y cuatro miligramos) y una riqueza de heroína base de 28'3%.

Sobre las 16'55 horas del mismo día, Sagrario , recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, acetil codeína, 6 monacetil morfina, cafeína y piracetam, con un peso de 0'301 gramos netos (trescientos un miligramos) y una riqueza de heroína base de 27'6%.

Sobre las 13'30 horas del día 13 del mentado mes de abril, Ernesto recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, fenacetina y levamisol, con un peso de 0'089 gramos netos (ochenta y nueve miligramos) y una riqueza de heroína base del 36%.

Sobre las 11'53 horas del día 14 de abril de ese mismo año, Leopoldo recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, acetil codeína, 6 monacetil morfina, cafeína y dextrometrofano, con un peso de 0'110 gramos netos (ciento diez miligramos) y una riqueza de heroína base del 29%, y Esmeralda , por su parte, recibió un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resultó ser heroína, acetil codeína, 6 monacetil morfina, cafeína y dextrometrofano, con un peso de 0'093 gramos netos (noventa y tres miligramos y una riqueza de heroína base del 27%.

Sobre las 12'20 del mismo día, Carlos José recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, fenacetina y levamisol, con un peso de 0'066 gramos netos (sesenta y seis miligramos) y una riqueza de heroína base del 34%.

Seguidamente, ese mismo día, Aurelio recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, acetil codeína, 6 monacetil morfina, cafeína y dextrometrofano, con un peso de 0'093 gramos netos (noventa y tres miligramos) y una riqueza de heroína base del 28%.

Sobre las 19'35 horas del día 21 de abril de ese mismo año, Gumersindo recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser heroína, acetil codeína, 6 monacetil morfina, y cafeína, con un peso de 0'129 (ciento veintinueve miligramos) y una riqueza de heroína base del 9'2%.

Sobre las 10'20 horas del día 29 del referido mes de abril, Raimundo recibió de los acusados en el referido domicilio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada, resulto ser cocaína, cafeína, levamisol y tetracaína, con un peso neto de 0'084 gramos netos (ochenta y cuatro miligramos) y una riqueza de heroína base del 23'2%.

Ante la incautación de las referidas sustancias durante el correspondiente dispositivo de vigilancia policial, por el Grupo de Investigación de los Mossos de Esquadra se interesó del Juzgado el mandamiento de entrada y registro en el referido domicilio, siendo autorizado por el Juzgado de Instrucción num. 21 de los de Barcelona y llevándose a efecto el día 5 de mayo de ese mismo año.

En el curso de dicha entrada y registro se intervino en la habitación de Celestino y Florinda , además de otros efectos, una caja conteniendo 24 gramos de sustancia, que, tras ser analizada, resultó ser marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 9'4 % y un ordenador portátil de la marca Packard Bell y la suma de 2.079 euros en diversos billetes y monedas, que procedía de anteriores ventas de sustancias por dinero. En el lavabo, donde fue sorprendida la dicha acusada desembarazándose de drogas arrojándolas por el inodoro, se le intervino a la misma un monedero de su propiedad con noventa y un euros en su interior, procedentes de la misma ilícita actividad.

En la misma diligencia de entrada y registro y en la habitación de Jesús , oculta detrás del armario, se intervino una pistola marca Baikal calibre 380, made in Rusia, con cuatro cartuchos del calibre 9'9 milímetros corto en su cargador, que presentaba la numeración de serie eliminada en la parte izquierda de la carcasa. La dicha pistola había sido calibrada para disparar cartuchos del 8'8 x 17 milímetros Browning Court, al haberse llevado a cabo modificaciones en la misma que alteraban sus características originales. Así, su cañón no era el original, tenía una longitud de 10'3 cm. y presentaba al final una rosca que permitía acoplar un silenciador y disparar cartuchos del calibre mencionado, siendo el arma idónea para disparar.

También se incautó en esa misma habitación y en el mismo lugar una pistola detonadora sin número de serie y con la inscripción STAR MADE IN SPAIN, calibre 365 y Read Owners Manual befores using, con seis cartuchos metálicos del calibre 6'35 milímetros en su cargador, que originariamente había sido una detonadora de la marca FT del modelo GT 28 calibrada para disparar cartuchos de 8 mm. Knall, y tras ser sometida a modificaciones sus características originales y consistentes en agujerear por medios mecánicos el cañón introduciendo uno nuevo sin obstrucciones internas, había quedado transformada en un arma calibrada para disparar cartuchos armados de bala única del 6'25 x 15 mm. Browning, resultado ese arma idónea para el disparo.

Finalmente y en la misma indicada habitación de Jesús se intervino un cartucho metálico del calibre 38 especial, no apto para ser utilizado con ninguna de las armas intervenidas, dos botellas de amoniaco, una hoz, cuatro catanas un machete, dos cuchillos, un bastón-estoque y, sobre la mesita de noche, ocho envoltorios de plástico verde, conteniendo una sustancia que, analizada, resultó ser heroína, con un peso neto total de 0'757 gramos (setecientos cincuenta y siete miligramos) y una riqueza en heroína base del 9'8 %. Las dichas armas y municiones halladas en la habitación, las había ocultado el referido Jesús detrás del armario.

Los acusados guardaban en el piso la marihuana y la heroína intervenidas para distribuirlas a terceros a cambio de dinero en metálico y otros objetos de valor.

Las dichas sustancias habrían adquirido en el mercado ilícito un precio de 4 euros el gramo de marihuana y de 60 euros el gramo de heroína.

Finalmente, declaramos igualmente probado, que el antes referido ordenador Packard Bell había sido sustraído a su legítima propietaria, Lorenza , entre las 18 del dia 29 de abril de 2.011 y las 1'30 horas del siguiente día en el domicilio de la misma, habiendo denunciado el hecho en fecha 30 de abril de ese año, habiendo recibido el dicho ordenador la acusada Florinda de persona o personas desconocidas en fecha que no consta, a sabiendas de que había sido sustraído y sin que conste acreditada la participación de la misma en el acto de la sustracción. El mentado ordenador junto con su cargador y cable de conexión fueron restituidos a su legítima propietaria, sin que conste suficientemente acreditado que el acusado Celestino tuviera intervención en la recepción del dicho ordenador sustraído.

El tan referido acusado Jesús sufre prisión provisional, comunicada y sin fianza por razón de esta causa desde el día 7 de mayo del pasado año 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

-I) En primer lugar, los hechos descritos en el factum de ésta sentencia son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, 1º del Código Penal en su modalidad de tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, en este caso de cocaína y heroína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La ejecución de actos de distribución y venta a terceros de las dichas sustancias estupefacientes y, b) El carácter de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, el análisis de la prueba alcanzada en el plenario y que se desgranará en el fundamento jurídico tercero, evidenciara la respectiva intervención culpable de todos y cada uno de los acusados en los actos de distribución y venta a terceras personas de aquellas sustancias.

En lo concerniente al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S nums. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás) y heroína, substancia ésta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( S.S.T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

-II) En segundo lugar, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 563 del C. Penal .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de mayo de 2003 , señala al respecto que "El delito de tenencia ilícita de armas es un delito de mera actividad, la simple tenencia ya supone una lesión del bien jurídico portegido. Se trata de un delito doloso, por ello es necesaria la tenencia del arma con ánimo de detantación y posibilidad de disposición sobre la misma. El elemento subjetivo supone el conocimiento de que se detenta un arma de forma ilegitima. Reúne, pues, el presente caso el elemento objetivo del tipo penal de tenencia ilícita de armas, delito que, según reiterada jurisprudencia viene integrado además por los siguientes elementos: a) la carencia o falta de autorización de la oportuna licencia o permiso, y b) como elemento subjetivo "al animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de dicha autorización, con la voluntad de tenerla a disposición de uno mismo pese a la prohibición de la norma". Como señala la STS de 1 de marzo de 2006 : "El objeto material del delito del art. 564, lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora ( STS 8 de febrero de 2000 ). Señala la sentencia de 1 de marzo de 2006 que: "Es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencia considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 14 de mayo de 2003 ). El arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal".Por otro lado, no cabe sino señalar que según el artículo 567.1 se considera depósito de armas de guerra la tenencia de cualquiera de las armas que merezcan tal condición, bastando que se trate de una sola arma de tal clase para que se considere que su tenencia constituye depósito".

En el caso de autos y conforme se detallará en el fundamento correspondiente a la valoración probatoria, concurren en el reprochado proceder del acusado Jesús , todos y cada uno de esos requisitos del delito de tenencia ilícita de armas.

Declinamos, por otro lado, la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 565 del C. Penal , que invoca con carácter subsidiario la Defensa del acusado Jesús , y que, como es sabido, impone menor pena en aquellos supuestos en que "por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos". En efecto, entendemos que no es de aplicación el dicho art. 565 por la simple y llana razón de que las armas que le fueron intervenidos eran varias, estaban ocultas detrás del armario, disponían de sus correspondientes cartuchos -hasta el punto de que la prueba real de fuego la hicieron los Peritos con esa munición intervenida, según refirieron en el plenario- y, dada la criminal actividad que desplegaba en la vivienda el mentado acusado, es razonable deducir que esas armas de fuego real las tuviese para utilizarlas en su caso, sin que, por otra parte, concurran circunstancias fácticas o relacionadas con el acusado que autoricen a inferir que no tuviera intención de utilizarla para fines ilícitos.

-III) Finalmente, los hechos que hemos enjuiciado son igualmente constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298 del C. Penal , por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos que lo configuran ( SSTS 25 octubre 1988 , 9 octubre 1992 y 9 junio 1993 entre otras), dos de carácter objetivo y otro de índole subjetiva:

"1) ha de existir la comisión anterior de un delito contra los bienes, en el cual el receptador no haparticipado como cómplice;2) un aprovechamiento para sí de los efectos de este delito contra los bienes, que constituye elnúcleo de esta infracción y determina el momento de consumación, incluyendo en el concepto deaprovechamiento cualquier tipo de utilidad que la cosa pueda reportar al culpable;3) un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes.

De entre los elementos tipificadores expuestos, el elemento objetivo del aprovechamiento se caracteriza por un desplazamiento patrimonial entre el autor del tipo "matriz" del delito contra los bienes y el receptador.

El elemento subjetivo de este delito consiste en el conocimiento por parte de su autor de la procedencia ilícita de los bienes de que se aprovecha, conocimiento que no ha de ser perfecto y de todas las circunstancias concurrentes en el delito principal, sino que basta con la conciencia del carácter ilícito del hecho de que tales objetos provienen ( SSTS 23 marzo 1972 , 17 diciembre 1981 , 9 febrero 1983 , 6 noviembre 1989 , 17 febrero 1992 y 9 julio 1993 , entre otras muchas). Dicho conocimiento, a falta de prueba directa en la mayoría de los casos, habrá de ser inferido, como hecho psicológico o interno, de datos externos y objetivos acreditados con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, a tenor de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil , debiendo examinarse a estos efectos todas las circunstancias que rodearon su transmisión y que pudieron inducir a pensar en su origen ilícito, por ejemplo el precio vil por el que se adquirió, entrega sin factura, carencia de documentación administrativa si el bien la precisase, imposibilidad de identificar el establecimiento o el vendedor, e irregularidades peculiares de cada transmisión, máxime si concurren varias de estas circunstancias ( SSTS 16 diciembre 1980 , 28 septiembre 1987 , 9 diciembre 1990 , 5 septiembre 1991 y 22 abril 1992 )".

En el caso de autos, como razonaremos mas adelante, concurren en el proceder de la acusada Florinda todos y cada uno de los elementos configuradores de ese ilícito penal.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria en relación con el delito contra la salud pública.

En relación con el delito contra la salud pública objeto de acusación, la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . autoriza a éste Tribunal a reputar probados los hechos conformantes del factum de ésta sentencia y a tener por plenamente probada, por tanto, la conducta de tráfico ilegal de esas sustancias a cargo de los acusados, aun cuando viene negada por los mismos, orientándose las apreciaciones probatorias que a continuación se expresan a establecer la prueba indiciaria que da soporte a tal firme convicción de éste Tribunal ante la patente obviedad de que al efectuarse las transacciones de droga por dinero en el interior de la vivienda, no existe prueba testifical directa de esas transacciones a salvedad de las declaraciones de los propios compradores; declaraciones éstas que, como ya analizaremos, no resultan en modo alguno creíbles.

Llegados a este punto y por ocioso que pueda resultar, la convicción condenatoria del Tribunal puede fundarse en la denominada prueba indiciaria, siempre que concurran en la misma los requisitos que viene estableciendo la Jurisprudencia. Así, a este respecto, la S.TS 2ª, S 04-02-2004, núm. 139/2004, rec. 663/2003 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés, proclamará que: "El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio ""in dubio pro reo"".

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias.

Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

En el caso de autos existe esa pluralidad de indicios que permite deducir de su conjunto y en adecuado razonamiento lógico como única conclusión razonable la de que los acusados, moradores todos ellos de la vivienda de autos, llevaban a cabo en su interior la criminal actividad de tráfico de estupefacientes de la que vienen acusados, siendo los tales indicios los siguientes:

-1º) En primer lugar, las declaraciones de los agentes policiales del Cuerpo de los Mossos de Esquadra con carnés nums. NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 . Ocioso será resaltar en este punto el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial ( ss. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio, por todas las demás).

Pues bien, todos esos testigos policiales, si bien no pudieron aseverar haber visto ejecutar personalmente a los acusados los actos de intercambio puesto que estos tenían lugar en el interior del piso, si relataron en el plenario haber efectuado tenido conocimiento por los vecinos del inmueble de la noticia de que allí se vendía droga, montando el correspondiente dispositivo de vigilancia, significando todos los testigos como durante las observaciones de la vivienda -que se hallaba en un plano inferior a la calle y cuya puerta de acceso se veía perfectamente desde la calzada- pudieron observar como continuamente entraban y salían de esa vivienda personas con aspecto de toxicómanos que solo estaban en la misma escasos segundos, siendo interceptados seguidamente por los agentes en los alrededores del piso, a una distancia prudente para no levantar sospechas de los acusados, incautándoles las respectivas cantidades de drogas que figuran en las denuncias gubernativas levantadas por los respectivos agentes policiales, obrantes a los folios 139 a 159 de la causa principal y que fueron ratificadas plenamente, previa su exhibición en el acto del juicio por los agentes concretamente actuantes en cada una de las intervenciones, detallándose en cada una de las dichas denuncias el nombre del comprador y la sustancia que les fue intervenida; resultando así como adquirentes de las sustancias los siguientes sujetos: Juan Pablo (denuncia de los folios 139 y 140), Sagrario (denuncia obrante a los folios 141 y 145), Ernesto (denuncia de los folios 146 y 147), Leopoldo (denuncia folios 148 y 149), Esmeralda , (denuncia folios 150 y 151), Carlos José (denuncia folios 152 y 153), Aurelio (folios 154 y 155), Gumersindo (folios 156 y 157) y Raimundo (folios 158 y 159); sujetos todos que, es de insistir, fueron vistos entrar en la vivienda de autos, permanecer allí escasos segundo y salir de la misma con las respectivas sustancias en su poder.

Cierto es que en el acto del juicio, al declarar los dichos testigos compradores (comparecieron todos salvo Sagrario , Raimundo y Juan Pablo , que fueron renunciados por las partes), lo hicieron en el sentido de negar todos ellos que hubiesen adquirido la droga en aquella vivienda, mas esa negativa a reconocer lo evidente ni es nueva entre los compradores de droga, ni es significativa, ni es desvanecedora de la prueba de cargo, siendo de recordar en este punto que el Tribunal Supremo en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que "Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno".

En el mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que "Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provinientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio".

-2º) En segundo lugar, el hallazgo de sustancias estupefacientes y dinero en cantidad elevada en el domicilio en el que habitaban los acusados. Así resulta de la documental consistente en la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en el PASEO000 num. NUM002 - NUM015 , NUM003 , Puerta NUM004 , de esta ciudad, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción num. 21 de Barcelona (ver Auto figurante a los folios 13 a 16), que obra a los folios 17 a 22 de la causa principal, y que es expresiva de que allí, entre otros efectos, fueron intervenidos ocho envoltorios conteniendo heroína con un peso neto total de 0'757 gr. y una pureza del 9'8%, 24 gramos de marihuana y diversas cantidades de dinero (2.079 euros en billetes fraccionarios en la habitación de los acusados Florinda y Celestino y 90 euros en el monedero propiedad de la misma que se hallaba en el cuarto de baño al tiempo de la entrada y registro).

En este punto se ha de destacar por altamente significativo que los 8 envoltorios de heroína intervenidos en la vivienda eran del mismo color, textura y características de cierre que los intervenidos a los compradores y así resulta de la diligencia policial obrante al folio 66 de la causa, que fue ratificada en declaración testifical en el acto del juicio por el agente NUM021 , al precisar este que hicieron una análisis comparativo de los envoltorios para que sirviera de indicio y concluyeron que los incautados en la entrada y registro presentaban esas significativas coincidencias con los intervenidos en la calle a los distintos compradores.

Igualmente hemos de destacar que ninguno de los acusados ha acreditado que en la fecha de los hechos consumiese sustancias estupefacientes, de suerte que resultara justificada su tenencia en la vivienda. En efecto, el acusado Jesús declaró en el acto del juicio que los 8 envoltorios de heroína eran para su propio consumo pero lo cierto es que, como mas adelante razonaremos al tiempo de examinar la no concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción invocada por su Defensa, no se ha hecho prueba contundente de ese consumo en las fechas de autos. Respecto de la marihuana intervenida -24 gramos- otro tanto cabe decir pues no hay prueba alguna que dote de prueba al supuesto autoconsumo por parte del acusado Celestino , pese a que este lo aseverase en juicio.

Del mismo modo hemos de poner de manifiesto que no ha resultado debidamente justificada la tenencia por parte de los acusados de esa elevada suma de dinero (2.079 euros en una habitación y 90 en el cuarto de baño), tanto más cuanto que ninguno de los acusados ha justificado poseer una trabajo u ocupación remunerada que aporte una explicación razonable acerca del hallazgo de ese dinero. En efecto, los dichos acusados, en su vano intento de justificar la presencia de ese dinero en la vivienda, sostuvieron que los 2.079 euros procedían del cobro de una indemnización derivada de un accidente de trafico por parte del acusado Celestino , invocando que el ingreso bancario del folio 318 corroboraría tal afirmación, pero lo cierto es que tal versión no resulta creíble y, ello, por mor de las siguientes consideraciones: 1ª) En primer lugar, la Defensa de los acusados no ha acreditado documentalmente -y de ser cierto podía fácilmente acreditarlo documentalmente con el correspondiente recibo o documento de la aseguradora- que esa suma proviniese del invocado cobro indemnizatorio; 2ª) En segundo lugar, el documento del folio 318, invocado por la Defensa, no permite concluir cual pretende esa parte pues, en primer lugar, la suma allí transferida lo es de 3.372 euros, que no coincide ni por aproximación con la intervenida en la vivienda, y, en segundo lugar, es fácilmente observable como en ese señalado documento el ordenante es "MAPFRE FAMILIAR", lo que no cuadra con que se trate de un cobro indemnizatorio por atropello, cual sostiene el propio acusado; y, 3ª) En tercer lugar, resulta de extrema importancia destacar que los 2.079 euros se hallaba en billetes fraccionados, arrugados y distribuidos entre dos bolsas en las que ponían los nombres respectivos de " Luis Andrés " y " Celestino " y así resulta probado a través de la declaración testifical vertida en juicio por el agente num. NUM023 , corroborando lo que los propios funcionarios hicieron constar en el atestado al folio 67 (apartado 8). Resulta pues meridiano que en realidad esa suma provenía de lo recaudado por esos acusados con esa lucrativa e ilegal actividad y no por cobro de indemnización alguna.

-3º) En tercer lugar, las propias características de la puerta de acceso a la vivienda, que era de hierro, blindada, reforzada y con múltiples y sólidos anclajes en las paredes, obviamente destinada a impedir o cuando menos retrasar la apertura por parte de las fuerzas del Orden y favorecer así que pudieran los acusados deshacerse de la droga, hasta el punto que los funcionarios policiales, al efectuar la entrada y registro y tras múltiples y fuertes golpes en la puerta, no consiguieron abrirla sino hasta después de transcurrido casi un minuto, pudiendo entrar en la vivienda por una abertura que se había producido en la pared aneja a la puerta a consecuencias de los golpes. Así resulta plenamente probado merced a la declarado en el acto del juicio por los agentes policiales NUM016 , NUM022 , NUM025 y NUM023 , intervinientes en la diligencia de entrada y registro, que así lo manifestaron en clara consonancia con lo que hicieron constar en el atestado (folio 66, punto 7 de la causa), donde se describe las características reforzadas y nada convencionales de la dicha puerta de acceso a la vivienda.

A la vista de esos plurales y sólidos indicios, concluimos que los acusados desplegaban en la vivienda de autos la conducta de ilegal tráfico por la que vienen acusados, sin que de ese cúmulo de indicios pueda inferirse conclusión contraria en recta razón.

Sentado lo anterior, es tiempo ya de afirmar que la naturaleza, peso y pureza de las distintas sustancias estupefacientes deviene acreditados merced a los distintos informes periciales emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 410 a 414 y 479 a 483, ambos inclusive, de los autos principales; informes periciales que, al haber sido emitidos por un Laboratorio Público y no haber sido impugnados expresamente por las Defensas, gozan de plena eficacia probatoria como prueba pericial documentada, conforme a lo establecido en el art. 788.2 de la L.E.Crim .

TERCERO.- De la valoración probatoria en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

La valoración racional y conjunta de la prueba alcanzada en el plenario conduce igualmente en la firme convicción de este Tribunal a tener por plenamente acreditada la perpetración de ese delito a cargo del acusado Jesús .

En efecto y de una parte, la tenencia por parte del dicho acusado de las dos armas de fuego descritas en el factum de esta Sentencia es algo que tenemos por plenamente probado a partir de la propia declaración del dicho acusado, que reconoció en el plenario que en efecto las tenía en su dormitorio, si bien negó que fueran suyas, aduciendo que se las dejaron unos amigos para que se las guardasen unas horas.

Pese a esa versión del acusado, reputamos probado que las armas eran suyas por lo absurdo e insostenible de su versión. Obsérvese que, preguntado acerca de la identidad y paradero de esos supuestos amigos que dice le dejaron las armas para que se las guardara unas horas, no supo dar respuesta ni a lo uno ni a lo otro, limitándose a decir que los conocía desde hacía poco tiempo -lo que, desde luego, no casa con que les haga el favor de custodiarles unas armas de fuego- y que no sabía donde vivían, añadiendo que las tenían en su poder desde bastante antes de la entrada y registro; dato este último que igualmente no casa con la propia versión del acusado de que se las dejaron en depósito para que se las guardaran unas horas.

Igualmente tenemos por plenamente probado el hecho de que el acusado carecía de licencia de armas, pues así lo reconoció en el acto del juicio.

Finalmente, reputamos asimismo plenamente probado que las armas de fuego intervenidas al acusado Jesús eran aptas para hacer fuego real y que las mismas, que originariamente eran armas reglamentadas, habían sido objeto de modificaciones sustanciales en sus características de fabricación, deviniendo armas prohibidas y así se deduce como probado a partir del informe pericial balístico evacuado en el acto del juicio por los peritos de los Mossos de Esquadra con carnés nums. NUM026 y NUM027 , quienes, tras ratificar en el acto del juicio su informe pericial escrito obrante a los folios 395 a 409 de la causa principal, dejaron dicho expresamente en el plenario que las dos armas de fuego eran semiautomáticas y prohibidas por las modificaciones que se habían realizado en ellas, añadiendo que comprobaron su estado y ambas funcionaban correctamente con la munición que se acompañaba, concluyendo que se trataba de armas prohibidas, conforme al apartado 1, a) del art.4 del Reglamento de Armas .

Del mismo modo, los dichos Peritos dejaron dicho en el acto del juicio que habían examinado el bastón-estoque igualmente intervenido al dicho acusado y que se trataba de un arma prohibida por venir recogida en el apartado 1, f) del citado art. 4 del Reglamento de armas.

En este punto hemos de poner de manifiesto que los acusados en el acto del juicio manifestaron que el bastón-estoque no era del acusado Jesús sino del padre del mismo. No obstante ello, no podemos dar crédito a tal versión concertada de los acusados y ello por la simple y llana razón de que ese objeto fue encontrado oculto entre la pared y el armario del dormitorio que ocupaba el mismo, en el mismo lugar en que fueron halladas las armas de fuego.

CUARTO.- De la valoración probatoria en relación al delito de receptación.

Del mismo modo, la apreciación racional y conjunta de la prueba alcanzada en el plenario conduce inexorablemente a tener por acreditada la perpetración del delito de receptación objeto de acusación.

En primer lugar concurre el requisito de la perpetración de un hecho contra el patrimonio puesto que deviene plenamente acreditado que a la perjudicada Lorenza le fue sustraído mediante robo con fuerza operado en el domicilio de la misma, sito en el piso NUM028 , NUM004 del inmueble num. NUM029 de la CALLE002 de esta ciudad, en fecha entre los días 29 y 30 de abril de 2.001, un ordenador Packard Bell; hecho que fue denunciado por la propia propietaria en fecha 30 de abril. Así se deduce como plenamente probado a partir de la declaración vertida en juicio por la dicha perjudicada, quien ratificó su denuncia obrante a los folios 160 y ss. de la causa, añadiendo que lo recuperó con todos los accesorios.

En segundo lugar, deviene igualmente inconcusa la presencia del requisito de la existencia de un acto de tercero de aprovechamiento para si de los efectos del delito pues, es un hecho plenamente reconocido en el acto del plenario por los propios acusados que en la habitación que ocupaban Florinda y Celestino fue hallado el dicho ordenador Packard Bell, propiedad de Lorenza , debiendo hacerse constar que la denunciante dejó claramente dicho que no tenía duda alguna acerca de que ese ordenador era el suyo por la porque habían borrado toda la información del ordenador salvo un mensaje de correo electrónico correspondiente a la propia perjudicada.

Por otra parte la concurrencia del elemento cognoscitivo, esto es, consistente en el conocimiento por parte del sujeto pasivo de que el efecto procedía de un delito contra el patrimonio, tampoco se nos ofrece como sujeto a duda toda vez que, según la propia acusada Florinda , lo habría adquirido en Los Encantes de esta ciudad a un marroquí que no puede identificar, sin que pueda acreditar tampoco el importe pagado -aunque afirma que pagó 200 euros- y añadiendo que lo compró porque se lo vendía muy barato. Pues bien, esa vileza del precio supuestamente convenido, unida al lugar y circunstancias en que tuvo lugar la venta- en un lugar de compraventa exento de control gubernativo, con un vendedor del que desconoce datos identificadores y que no le entrega documentación alguna del ordenador- sugieren incontestablemente la racional deducción de que la acusada era conocedora de la procedencia delictiva del dicho ordenador; conclusión tanto mas sólida cuanto que hemos de recordar que en el ordenador había un correo electrónico correspondiente a Lorenza , que no había podido ser borrado, por lo que la acusada y cualquier persona podía inferir racionalmente que ese ordenador no era propiedad de la persona que supuestamente se lo transmitió.

QUINTO.- De la autoría de esos delitos.

-I) Del delito contra la salud pública son autores criminalmente responsables por su ejecución material y directa los cuatro acusados ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

Su predicada autoría se funda, primeramente, en el probado hecho de que todos ellos eran miembros de una misma familia y moradores de la vivienda en que se probadamente se vendía la droga y en la que se halló el dinero y sustancias ya relatadas.

En efecto, el hecho de que los cuatro acusado vivían en esa concreta vivienda de autos es algo que tenemos por plenamente acreditado no solo porque allí figurasen censados en el Padrón Municipal, sino también porque los cuatro se hallaban en el interior de la vivienda y en pijama al tiempo de efectuarse la diligencia de entrada y registro (así lo pusieron de manifiesto los testigos policiales en el acto del juicio), lo que es claramente sugeridor de que allí vivían de forma permanente. Pero es que, además, los propios acusados Florinda , Celestino y Luis Andrés reconocieron en el acto del juicio sin ambages que eran moradores de la vivienda.

En el caso del acusado Jesús y pese a que el acusado se empecine en negar que viviera allí y se obstine en afirmar que solo iba a esa casa y pernoctaba allí muy de vez en cuando, este Tribunal no tiene ni la más mínima duda de que, al igual que los otros acusados, vivía allí de forma permanente y no meramente ocasional. Así lo concluimos a partir de los siguientes elementos de inferencia: A) Era ese su domicilio figurante en el Padrón Municipal de habitantes; B) Se hallaba en pijama, como ya hemos señalado, al tiempo de efectuarse la entrada y registro, y existían enseres personales suyos en la habitación dormitorio que el mismo que reconoció ocupaba en la casa; C) El propio acusado lo señaló como su domicilio en sus declaraciones tanto en sede policial como judicial, respectivamente obrantes a los folios 76 y 182 de la causa principal; D) El hecho no menos significativo de que, al ser detenido y a puro grito dirigido a los vecinos del inmueble, les llamó "chivatos" y les amenazó diciéndoles que sabia quienes habían sido y que los mataría (así se deduce de lo relatado en el atestado en el apartado 9, figurante en el folio 67 de la causa y de lo manifestado en declaración testifical por el agente policial num. NUM023 , quien en el acto del juicio dijo recordar ese extremo), lo que es claramente indicador de que vivía allí de forma estable y se dedicaba a esa ilegal actividad; y, D) El también reseñable hecho de que en la habitación dormitorio en que se hallaban sus enseres solo había una cama de matrimonio y no había ninguna cama pequeña (ver declaración en juicio del agente num. NUM022 , que así lo aseveró), en clara contradicción con lo declarado por el propio acusado, quien, en el plenario y en su afán de dotar de carácter ocasional su estancia en ese lugar, afirmó que esa era la habitación de su padre y que el él dormía en una cama pequeña.

A lo anterior se ha de añadir que todos los acusados carecían de trabajo y de medios de vida conocidos pues dijeron carecer de trabajo o dedicarse a la venta ambulante y percibir a lo sumo pensiones no contributivas.

Pero es que, además, existen elementos de inferencia que corroboran esa predicada autoría de todos ellos pues, hemos de recordar que a Jesús le ocuparon en su habitación las 8 papelinas de heroína destinadas para la venta a terceros, como igualmente habrá de ser recordado que en la habitación de los acusados Celestino y Florinda les fueron intervenidos 24 gramos de marihuana y 2.079 euros procedentes de ese criminal tráfico, amen de que es también un hecho probado que la citada Florinda , a la llegada a la vivienda de la Fuerza Policial, se encerró en el cuarto de baño -con la clara finalidad de arrojar por el inodoro la sustancia estupefaciente-, cerrando el pestillo y negándose a abrir la puerta a los agentes policiales, hasta el punto de que éstos hubieron de forzar la puerta para acceder a esa pieza, encontrando en un monedero de la citada Florinda la suma de 80 euros en billetes y monedas (así lo reputamos probado merced a lo declarado en juicio por los agentes policiales NUM023 y NUM024 , en clara sintonía con lo que figura en el atestado policial al folio 66.7 de la causa); siendo de recordar, asimismo, que los 2.079 euros hallados en la habitación de esos dos acusados se hallaban distribuidos en dos neceseres en los que figuraban los nombres de " Celestino " y de " Luis Andrés "; resultando así claramente acreditada la intervención de todos y cada uno de los acusados en esa actividad de venta de droga a terceros.

-II) Del delito de tenencia ilícita de armas es autor criminalmente responsable por su ejecución material y directa el acusado Jesús por ser el probado detentador de las armas prohibidas que sustentan la acusación.

-III) Finalmente, del delito de receptación es criminalmente responsable en concepto de autora material la acusada Florinda por los razonamientos ya expuestos al analizar la prueba sobre ese extremo, debiendo absolver de esa concreta acusación al también acusado Celestino por no existir prueba bastante de que el mismo adquiriese el ordenador o se aprovechase de ese efecto, ni tampoco de que conociese su origen delictivo, máxime cuando su compañera sentimental, Florinda , asumió ser la persona que adquirió ese objeto en los Encantes.

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-1º) No concurre ni ha sido invocada en el caso de los acusados Luis Andrés y Florinda la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

-2º) En lo que se refiere al acusado Jesús no es predicable, pese a haber invocado la Defensa de ésta última la concurrencia, subsidiariamente, de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

En relación con esta cuestión, es de recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el onus probandi de su acreditación a quién las invoca, en este caso la Defensa. Así resulta de la sentencia del T.S. de fecha 18-11-1987 , Pte: Vivas Marzal, Luis, cuando recuerda que "dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, "onus probandi incumbit qui dicit non eí qui negat". En la misma línea hermenéutica y mas recientemente, la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , establece que compete "A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas....".

En este punto ha de recordarse que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia num. 1.331/2.011, de 2 de diciembre , "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7)".

Pues bien, en el supuesto del acusado Jesús hemos de predicar que no es posible apreciar ni la eximente incompleta del 21.en relación con el 20.2, ni tampoco, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2.ª, ni tampoco la analógica, puesto que el dictamen pericial que obra por escrito a los folios 128 y 129 del Rollo y que fuera ratificado en el plenario por la Médico Forense Dª Camila , pone de manifiesto que el acusado no muestra signos de psicopatologia alienante aguda en el momento de la exploración, ni existen signos de haberlos padecido con anterioridad, manifestando en el plenario que había signos de esclerosis venosas antiguas compatibles con consumo reiterado, pero precisando que al aparecer las cicatrices ya no se podía establecer la antigüedad de ese consumo. Por tanto, no existe constancia probatoria suficiente ni de que fuere consumidor de sustancias al tiempo de los hechos, ni, tampoco, de que alguna vez haya tenido afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas, de suerte que, conforme a esa calendada doctrina, no puede hacerse acreedor a aquella circunstancias eximente incompleta de la responsabilidad criminal, ni, tampoco, a ninguna otra suerte de circunstancia atenuatoria de la pena por ese concepto.

-3º) En lo atinente al acusado Celestino , la Defensa de éste último invocó la concurrencia, de forma subsidiaria, de la atenuante ordinaria de drogadicción del art. 21,2ª del C. Penal .

El fenecimiento de tal invocación es inevitable si tenemos en cuenta que no se ha practicado prueba pericial ni de ninguna otra naturaleza que autorice a colegir que el dicho acusado fuese consumidor de esas sustancias y menos aun de que, siéndolo, tuviese afectadas aquellas capacidades.

SÉPTIMO.- De las penas a imponer.

-I) En cuanto al delito contra la salud pública, el artículo 368, párrafo primero del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la sustancia intervenida.

Sentado lo anterior y entrando ya a individualizar la concreta pena de prisión asignable a cada uno de los acusados, han de hacerse los siguientes y separados pronunciamientos:

-1º) En lo que se refiere al acusado Jesús , procede imponerle la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, esto es, dentro de la mitad superior de la pena en aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 del C. Penal , en atención a que concurre en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22, 8ª del C. Penal , puesto que consta acreditado que el mismo, al tiempo de delinquir en este procedimiento, ya había sido ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme de fecha 22 de diciembre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Penal num. 10 de Barcelona en la causa num. 475/08, en la que se le condenaba a la pena de un año de prisión (así resulta de la hoja histórico penal del mismo obrante en la causa a los folios 161 a 170 y mas en concreto al folio 169 de la causa) y multa de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, que equivaldría al tanto y medio del valor de la droga intervenida, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del C. penal , así como la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal .

-2º) En lo que atañe a los restantes tres acusados, la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, esto es, dentro de la mitad inferior de la pena y en atención a que, de un lado, no concurre en ninguno de ellos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y que, por tanto, les es aplicable la regla 6º de ese meritado art. 66. del C. Penal , y que, de otro lado, se ha de tener en cuenta que no se dedicaban a la venta de forma ocasional en la calle o para sufragar una adicción a la droga, sino que lo hacían en la seguridad que les reportaba su vivienda, donde habían montado un auténtico y lucrativo negocio de venta de estupefacientes, por lo que éste Tribunal entiende que no pueden ser acreedores a una penalidad mínima. Procederá imponerles, además, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C. Penal ) y la misma pena multa de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, que corresponderían aproximadamente al tanto y medio del valor de la droga intervenida, en proporción con la pena privativa de libertad impuesta, todo ello con la misma responsabilidad personal subsidiaria de veinte día en caso de impago.

-II) En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, procederá imponer al acusado Jesús la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del C. Penal , esto es, atendida de un lado la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y atendido de otro lado que se le intervinieron dos armas de fuego y un bastón-estoque, es decir tres armas prohibidas, por lo que entendemos que el reproche penológico debe exceder del mínimo previsto en el Código. La dicha pena conllevará la accesoria legal ( art. 56 del C. Penal ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-III) Finalmente y en cuanto al delito de receptación, procederá imponer la acusada Florinda la pena de OCHO MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la pena privativa de libertad dentro de la mitad inferior de la pena en atención a la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- De la responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

NOVENO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados que resultan condenados en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

DÉCIMO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo siendo condenados todos ellos por el delito contra la salud pública y siéndolo solo uno de ellos por el delito de tenencia ilícita de armas y otro por el del receptación, habrán de serlo también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús a las siguientes penas: 1ª) Como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago; 2º) Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, también previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de dos sétimas parte de las costas procesales causadas.

-II) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Celestino y Luis Andrés como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES de PRISIÓN , con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS , con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas, cada uno de ellos.

-III) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Florinda , a las siguientes penas: 1º) Como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES de PRISIÓN , con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, y, 2º) Como autora criminalmente responsable de un delito de receptación, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de dos séptimas partes de las costas procesales causadas.

-IV) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Celestino por razón del delito de receptación del que viene acusado, declarando de oficio la restante séptima parte de costas.

-V) Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

-VI) Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.