Sentencia Penal Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 37/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA número 37/2012

Origen: Diligencias Previas número 5.603/2011

Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 78/12

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don Francisco Ferrer Pujol

Magistradas:

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a cinco de julio de dos mil doce

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 37/2012 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Elsa , con Pasaporte número NUM000 , natural de Madrid, nacida el día 5 de noviembre de 1981, hija de Ángel y de Encarnación, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 31 de octubre de 2011, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Amalia Eufemia Ojeda Valdez y defendida por el Letrado don Samuel Luis Pinillos Esterich; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña María Gordillo en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 10.490/11 del Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto de Madrid Barajas de fecha 30 de octubre de 2011, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal con aplicación del tipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal , solicitando la imposición a la acusada Elsa por su participación en dicho delito en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y multa de 104.570,79 euros, pago de costas y comiso de la droga incautada a la que se dará el destino legal.

La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 4 de julio de 2012 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena mínima de seis años y un día de prisión, manteniendo el resto.

La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar, a la vista del reconocimiento de los hechos efectuado por la acusada, su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que sobre las 08,30 horas del día 30 de octubre de 2011, la acusada Elsa , mayor de edad, con pasaporte español número NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Punta Cana en el vuelo de la compañía aérea IBERWORLD número NUM001 , llevando bajo el pantalón que vestía unas mallas de tela elástica de color negro hasta los tobillos y debajo de las mismas otras mallas de color blanco hasta las rodillas debajo de las cuales transportaba siete envoltorios adosados a las piernas y a la cintura con cinta adhesiva, conteniendo todos ellos sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína con un peso neto total de 3.529 gramos y una riqueza del 60,5%. Sustancia cuya finalidad última era su distribución y venta a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio al por mayor de 104.570,79 euros.

La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 30 de octubre de 2011.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento de la acusada sobre los mismos, al haber declarado en el acto del juicio que efectivamente llegó al aeropuerto de Madrid procedente de Punta Cana y que transportaba más de tres kilos de cocaína ocultos en diversos envoltorios adosados a su cuerpo, añadiendo que accedió a realizar el transporte a cambio de dinero y que está arrepentida por ello.

Por otro lado, el testigo agente de la Policía Nacional con carné profesional número NUM002 , ratificando el contenido del atestado, declaró que realizaron un control de pasajeros y equipaje de un vuelo procedente de Punta Cana el día 30 de octubre de 2011 y tras un cacheo superficial ocuparon diversos paquetes que la acusada transportaba adheridos a su cuerpo y que contenían una sustancia que dio positivo a cocaína en el narcotest realizado en ese momento lo que motivó su detención.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12- 4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

"La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

La sustancia intervenida en este caso en poder de la acusada asciende a 3.529 gramos netos de cocaína con una pureza del 60,5%, es decir, 2.135,04 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía oculta en varios envoltorios con los que la acusada había viajado desde Punta Cana con la intención de introducirla en España. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ). La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 46 de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no es otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución . Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autora la acusad Elsa por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso atendiendo a la ausencia de antecedentes penales o de otras circunstancias que aconsejen una mayor punición, se fija la pena de prisión conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación de la acusada y su defensa en la mínima legalmente prevista, esto es, seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 104.570,79 euros atendiendo al valor de la sustancia al por mayor por resultar más beneficioso y no existir dato alguno que acredite que la acusada iba a ser partícipe de su venta al por menor o de su venta final en dosis.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Elsa como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 104.570,79 euros , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará a la condenada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-