Sentencia Penal Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 105/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 105/2012 P.A.

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 26 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: D.P.A. 114/06

SENTENCIA Nº 78/13

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a 2 de Julio de dos mil trece.

Visto en Juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 114/06 procedente del Juzgado de Instrucción 26 de Madrid, Rollo de Sala 105/12, seguido de oficio por delitos de estafa y falsedad documental contra Marisol nacida el NUM000 -1969 ; hija de José y Pilar, natural de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares que más adelante se reseñarán y dicha acusada, representada por la procurador don Javier Fraile Mena y defendida por el letrado don Fernando Bejarano Guerra.

Siendo ponente el Ilustrísimo señor Magistrado don EDUARDO CRUZ TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con el 390.1.2 º y 74 del Código Penal en concurso con ideal del art 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa tipificado en el art 248 y 250.1.6 º y 74.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo, en concepto de autora , a la acusada Marisol , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, multa de 12 meses a 20 euros la cuota diaria( con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago), inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, el pago de las costas procesales causadas.

Por vía de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó indemnizar con los intereses del art. 576 L.ECv. por el dinero que hizo suyo a :

Virtudes en 7.500 euros siendo AIM WARRANTS ESPAÑA S.A responsable civil subsidiario en virtud del art. 120.4º C.P

A Pelayo en 6.000euros siendo responsable civil subsidiario AIM WARRANTS ESPAÑA S.A.

A Ascension en 1.500 euros siendo AIM WARANTS ESPAÑA S.A responsable civil subsidiario en virtu del art. 120.4º C.P .

A Cristina y Victorio conjuntamente en 3.600 euros siendo AIM WARRANTS ESPAÑA S.A responsable civil subsidiario en virtud del art. 120.4º del C.P .

A Gloria en 2.500 euros siendo responsable civil subsidiario ING NATIONALE NEDERLANDEN en virtud del art. 120.4 c.p .

A Juan Manuel en 9.000 euros

A Matilde en 77.200 euros.

A Rosalia en 2.310 euros

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por Juan Manuel , representado por el procurador don Ramón Rodríguez Nogeira y defendido por el letrado don Ignacio Marquina García Laura, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de apropiación indebida y son constitutivos de un delito de Falsedad Documental, penados en los Art, 250 , 252 y 392 del Código Penal , en relación con los artículos 250.6 y 7 , y art 74 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del art 22.6 del Código Penal , y reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, a la acusada Marisol solicitó la imposición de la pena, de ocho años de prisión, multa de veinticuatro meses a razón de 24 euros día, por el delito continuado de estafa y apropiación indebida y procede imponer la pena de Dos Años de prisión por el delito de falsedad documental , pago de costas y en concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a D. Juan Manuel en la cantidad de 9.000 euros, solicitando se declaren responsables civiles subsidiarios a las entidades Bancaja (Caja de Ahorros deValencia, Castellón y Alicante) Cajamadrid (caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) e ING National Nederlanden

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Matilde y Rosalia , representado por el procurador don Eduardo Codes Feijoo y defendido por la letrada doña Nieves Alcántara Olozabal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada del art 248 y 74 del C.P . más un delito de falsedad en documento mercantil, con una indemnización de 80.220, con la declaración del la responsabilidad civil de Bankia) y reputando responsable del mismo, en concepto de autora a Marisol , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del art 22.6 del Código Penal , solicitó la imposiciónpor el primero de la pena de Prisión de ocho años y multa de 24 meses a razón de 30 euros día por el primero de los delitos y pago de costasPor el segundo solicitó la pena de 2 años de prisión. Debiendo, indemnizar a Doña Matilde en la cantidad de 80.220 euros, valor de lo defraudado y a Doña Rosalia en el cantidad de 2.310 euros, más los intereses correspondientes en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

CUARTO.- Como responsables civiles subsidiarios:

1º. Nationale Nederlanden, representado por el Procurador Sra. Doña Roció Sampere Meneses y defendida por el letrado Sr., Don Enrique de Castro Elizondo, la cual es su escrito de defensa considera que la misma no es responsable civil subsidiaria por los hechos cometidos por la acusada, solicitando su libre absolución.

2º Bankia (Bancaja y Caja Madrid), representada por la procuradora. D Marta Ortega Cortina y defendida por el letrado. Don Antonio Pérez Gil, la cual en su escrito de defensa interesa su libre absolución.

3ª Aim Warrents, defendida por el letrado Don Antonio Pérez Gil, solicita su libre absolución.

QUINTO.- La defensa de la acusada Marisol , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones por estimar que su defendida no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Alternativamente, que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa continuada del art 248 en relación con el 249 con aplicación del art 74.2º1 del Código Penal , con aplicación de la atenuante del art- 22.6, como muy cualificada de dilaciones indebidas.

PRIMERA.-La acusada Marisol en el desempeño de su actividad laboral hasta el 12-12-05 como asesora financiera en la entidad AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. y entre el 23-01-06 y el 09-02-06 en la entidad ING NATIONALE NEDERLANDEN, con unidad de propósito, ánimo mendaz y de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial:

1º Actuando como inversora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. indicó a Virtudes que, para realizar sus inversiones en dicha entidad, abonara el importe de las mismas en la cuenta número NUM001 de Caja Madrid, ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada, procediendo Virtudes en feché 09/03/2005 y 15/03/2005a realizar ingresos en efectivo por valor de 6.000£ y 1.500£respectivamente en la cuenta número NUM001 de Caja Madrid situada en la calle Dolores Barranco n° 57 de Madrid, en la creencia de que eran para aquella entidad y de que como empleada de AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. la acusada lo invertiría en valores, lo que no llevó a efecto haciendo suyas las referidas cantidades.

2º Actuando como inversora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. indicó a Pelayo que, para realizar sus inversiones en dicha entidad, abonara el importe de las mismas en la cuenta número NUM002 de BANKINTER, ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada, procediendo Pelayo en fecha 14/03/2005a transferir 6.000€a la cuenta número NUM002 de BANKINTER situada en la Avda. de Bruselas número 12 de Madrid en la creencia de que eran para aquella entidad y de que como empleada de AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. la acusada lo invertiría en valores, lo que no llevó a efecto haciendo suya la referida cantidad.

La acusada aperturó la cuenta de Bankinter con n° NUM002 situada en la Avda. de Bruselas número 12 de Madrid el día 08/01/2004 usando con ánimo mendaz una fotocopia de un DNI a su nombre pero con n° NUM003 siendo así que el suyo verdadero es n° NUM004 .

3ºActuando como inversora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad MN1 WARRANTS ESPAÑA S.A. indicó a Ascension que transfiriera los 1.500€de saldo que le quedaban tras las inversiones realizadas en dicha entidad en virtud de contrato con AIMGRUPO de fecha 14/11/ 2005. a la cuenta con numero NUM005 de la Caja de Ahorros de Guadalajara situada en la calle General Medrano de Miguel n° 8 de Guadalajara ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada. procediendo Ascension a realizar la transferencia referida en fecha 23-11-05en la creencia de que era una cuenta que pertenecía a la referida entidad AIM

WARRANTS ESPAÑA S.A. cuando en realidad la acusada era titular exclusiva de dicha cuenta, quien hizo suya la referida cantidad.

La acusada aperturó la cuenta de la Caja de Ahorros de Guadalajara situada en la calle General Medrano de Miguel n° 8 de Guadalajara con número NUM005 el día 09-11-05 usando con ánimo mendaz el número de DNI n' NUM006 como si fuera el suyo verdadero. Cuando la entidad bancaria le requirió a presentar fotocopia de su DNI pudo detectar el ardiz, procediendo la entidad bancaria a bloquear la referida cuenta.

4º Actuando como inversora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. indicó a Cristina que, para realizar sus inversiones en dicha entidad, abonara el importe de las mismas en la cuenta número NUM007 de Bancaja=Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Valencia-, ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada, procediendo el marido de Cristina llamado Victorio a realizar una transferencia el 29/11/2005desde la cuenta conjunta de Cristina y Victorio a beneficio de AIM WARRANTS ESPAÑA S.A por la cantidad de 3.600€a la cuenta con número NUM007 de Bancaja=Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Valencia situada en la calle Marcelo Usera número 146 de Madrid en la creencia de que eran para aquella entidad y de que como empleada de AIM WARRANTS ESPAÑA S.A. la acusada lo invertiría en valores. lo que no llevó a efecto haciendo suya la referida cantidad.

5ºActuando como agente que desempeñaba su trabajo para la entidad ING NATIONALE NEDERLANDEN convenció a Gloria para realizar inversiones prometiéndole una rentabilidad del 43% al trimestre para lo cual Gloria en fecha 30/01/2006transfirió 1.000€a una cuenta de la acusada de la sucursal 1951 de Caja Madrid y posteriormente. con la promesa de una rentabilidad del I00% mensual, entregó 1.500€a mediados de marzo de 2006 a la acusada. cantidades para invertir en acciones y en Pescanova respectivamente. inversiones que no llenó a efecto haciendo suyas las referidas cantidades.

6º Fingiendo que actuaba como asesora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad GAESCO indicó a Juan Manuel que. para realizar sus inversiones en dicha entidad. abonara el importe de las mismas en la cuenta de Caja Madrid con número NUM008 y en la cuenta de Bancaja=Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Valencia NUM007 , ocultándole que de tales cuentas era titular exclusiva la acusada, transfiriendo Juan Manuel en fecha 31/10/2006 a favor de GAESCO BOLSA S.A. la cantidad de 5.000€ a la cuenta de Caja Madrid con número NUM008 y el día 21/03/2007 la cantidad de 4.000€ a la cuenta de Bancaja NUM007 sita en la calle Marcelo Usera número 146 de Madrid en la creencia de que eran para aquella entidad y para que como empleada de GAESCO lo invertiría en valores, lo que no llevó a efecto haciendo suyas las referidas cantidades.

7ºFingiendo que actuaba como asesora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad AGINAC indicó a Matilde que para gestionar la adquisición de una vivienda de la Comunidad de Madrid a través de dicha entidad, abonara el importe de la misma en la cuenta con número NUM007 de BANCAJA, ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada, transfiriendo Matilde 6.090€ el 19/0/1/2007, 20.000 euros 4/01/2007, 4.000 euros el 29/01/2007, 30.000 euros 30/01/2007, 1.000€ el 14/02/2007, 950€ el 19/02/2007 y 1.000€ el 04/04/2007 a la cuenta de Bancaja con número NUM007 sita en la calle Marcelo Usera número 146 de Madrid en la creencia de que eran para aquella entidad y de que como empleada de AGINAC lo invertiría en la adquisición de la vivienda, lo que no llevó a efecto haciendo suyas las referidas cantidades, así como otras que le entregó en metálico y que, sumadas, a aquellos ingresos, dan la cifra de 80.220 euros.

8° Fingiendo que actuaba como asesora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad GAESCO convenció a Jose Carlos para realizar inversiones en bolsa a través de tal entidad prometiéndole una alta rentabilidad con la garantía del Banco de España e indicándole que, para llevarlas a cabo, abonara el importe de las mismas en la cuenta con número NUM009 , ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada, transfiriéndose 17.500€ para GAESCO por Jose Carlos en fecha 09-03-07 a la cuenta con número NUM009 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Valencia=Bancaja situada en la calle Marcelo Usera número 146 de Madrid en la creencia de que eran para aquella entidad y de que como empleada de GAESCO lo invertiría en valores, paralizándose por el banco la ejecución de la transferencia ordenada al detectar la discordancia entre los datos reales de dicha cuenta y los que señalaba Jose Carlos , quien recuperó el dinero.

9ºFingiendo que actuaba como asesora financiera que desempeñaba su trabajo para la entidad AGINAC indicó a Rosalia que, para efectuar el alquiler de una vivienda a través de dicha entidad, anticipara un mes de fianza y sus mensualidades y que lo ingresara la cuenta con número NUM008 , ocultándole que de tal cuenta era titular exclusiva la acusada, ingresando Rosalia el 29-05-07 la cantidad de 2.310€ en la cuenta con número NUM008 de Caja Madrid de la calle Gabino Gimeno número 1 de Madrid en la creencia de que eran para aquella entidad y de que como empleada de AGINAC lo invertiría en el alquiler de la vivienda, lo que no llevó a efecto haciendo suya la referida cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.-Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del Juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el Juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el Juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el Tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego 'ordeno y mando', sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de proceder al estudio, aproximación y deslinde entre los delitos de estafa, y de falsedad en documento mercantil sostenido el por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares.

En el ilícito penal de estafa, el sujeto activo sabe desde el primer momento que la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidas y que se enriquecerá con ellas.

La criminalización del contrato se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en momento de celebrarlo y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte ( S.T.S 22-10 , 22-12 , 1985, 11-12-1986 y 24-4-1987 , entre otras).

Es, pues, el engaño el requisito criminalizador y de culpabilidad que debe inspirar la conducta del sujeto activo de la estafa.

Según la doctrina del Tribunal Supremo el engaño consiste en cualquier falta de verdad debida a simulación entre lo que se piensa o se dice, o se hace creer, instando o induciendo al sujeto pasivo en la forma que interesa, o en la falsedad, la falta de verdad en lo que se dice o se hace. Es la apariencia de verdad, la maquinación insidiosa desplegada sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial.

Es, sin duda, el engaño como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y el alma de la infracción. Pero tal intención debe inspirar la conducta o actuación del agente desde la iniciación del negocio fraudulento.

En el delito de estafa, el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando, por error, la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente a causa de dicho engaño.

En el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de aparecer aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiarse por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad. Convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto al pactado en provecho propio o de otras personas. No constituyendo el engaño elemento constitutivo de la apropiación indebida, a diferencia de lo que acontece respecto de la estafa.

Aún cuando la apropiación indebida coincide con la estafa en el resultado, o sea en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos delito una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquel depósito en el autor del delito ( S.T.S. 8-3-1984 , 15-10-1986 , 31-10-1990 , 14-2-1991 , 11-10-1995 y 18-10- 1996).

Nuestra Jurisprudencia ha reiterado que 'la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos, que pueden alterar la seguridad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos'. ( STS 1095/2006 de 16 de Noviembre ).

TERCERO.- Hechas tales precisiones doctrinales y jurisprudenciales, este Tribunal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de art 392, en relación con el 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en concurso ideal del art 77 con un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del citado texto legal .

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

Adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.

Por ello considera la mejor doctrina, entre ella la recogida en S.T.S. 10-5-2012 , que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima

Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que la acusada, en el desempeño de de su actividad laboral hasta el 12 de Diciembre de 2005 para la entidad AIM WARRENTS ESPAÑA S.A. y entre el 23 de Enero de 2006 y el 9 de Febrero de 2006 en la entidad ING NATIONAL NEDERLANDEN ofrecía a los perjudicados invertir elevadas cantidades a cambio de un interés importante, cantidades que no abonaba en la entidad en que trabajaba sino que desviaba a suyas particulares.

CUARTO.- De dichos delitos es responsable, en concepto de autor la acusada Marisol , por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución.

Responsabilidad criminal de la misma que resulta acreditada de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, conforme a la valoración de la prueba que, de manera individualizada, respecto de cada hecho se efectúa a continuación:

Hay que hacer consta, en cuanto a la impugnación que hace la defensa de la acusada de los folios 218 a 238, 348 a 350, 353 y 354, 613 a 619, 624, 638 a 678, 696, 797 y 894, que se trata de documentos bancarios, que el momento procesal oportuno para tal impugnación no es utilizado por la defensa ,además que no se puede pretender que tales documentos sean reconocidos por las personas que los confeccionaron y que en cada momento trabajaban en las oficinas de las entidades bancarias.

HECHO 1 .-La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Virtudes en Juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, así como su declaración sumarial incorporada al folio 58, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados, precisando que firmó un contrato como si de AIM se tratara, pero que se lo llevó la acusada y no se lo devolvió. En fechas 9 de Marzo de 2,005 y 15 de Marzo de 2,005 realizo ingresos de 6.000 y 1.500 euros en la cuenta de Caja Madrid, NUM001 , con la creencia de que eran para Aim Warrents, haciendo suyas la acusada tales cantidades. La perjudicada manifiesta que la conocía, junto con su marido, Pelayo , por haberle alquilado una vivienda a la acusada. Los referidos ingresos constan a los folios 17 y 18 de las actuaciones y a los folios 638 y ss. la apertura de la cuenta corriente en Caja Madrid.

HECHO 2.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Pelayo en Juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, así como su declaración sumarial incorporada al folio 60, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados. Manifiesta Pelayo que no firmo un contrato, si bien le dijo que se lo enviaría, lo que no hizo, para realizar una inversión en la citada sociedad, el día 14 de Marzo de 2.005 transfirió 6.000 euros a la cuenta NUM002 de Bankinter , con la creencia que tal cuenta era de la citada entidad. Ambos perjudicados niegan tajantemente la explicación dada por la acusada en cuanto a que los 6000 euros eran la devolución de la fianza de la referida vivienda. El ingreso de los 6000 euros consta al folio 17 de las actuaciones y a los folios 21, 22 y 23 la apertura de la cuenta de Bankinter.

HECHO 3.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Ascension en juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, así como su declaración sumarial incorporada al folio 56, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados. Manifiesta Ascension , que había realizado inversiones financiaras con Aim Warrents, de las cuales le quedaba un sobrante de 1.500 euros, por indicación de la acusada lo ingreso en la cuenta NUM005 - de la Caja de Ahorros de Guadalajara. El extracto de tal cantidad consta al folio 15 de las actuaciones. Y a los folios 614 y ss. la apertura de la cuenta corriente en la Caja de Ahorros de Guadalajara por parte de Marisol .

HECHO 4.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Cristina en Juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, así como su declaración sumarial incorporada al folio 12, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados. Cristina , manifiesta que conocía con anterioridad a AIM, y contactó con ella la acusada, por teléfono, ingresando, el día 29 de Noviembre de 2005, desde la cuenta conjunta de ella y su marido 3.600 euros en la cuenta que le indico Marisol , nº NUM007 de Bancaja. Al folio 13 de las actuaciones consta el ingreso de los 3.600 y a los folios 505 y ss. la apertura de la cuenta corriente en Bancaja por parte de Marisol .

HECHO 5.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Gloria , al folio 581,en donde relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados. Gloria , la cual no compareció al acto del Juicio oral , por encontrarse residiendo fuera de España, introduciéndose su declaración por la lectura de la misma y sometida al principio de contradicción ,por indicación de Marisol , la cual le ofreció una alta rentabilidad, el día 30 de Enero 2006 transfirió a una cuenta de la acusada de Caja Madrid 1.000 euros, y a mediados de marzo de tal año la entregó otros 1.500 euros cantidades que hizo suyas la acusada. Al folio 333 consta la transferencia de los 1000 euros.

HECHO 6.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Juan Manuel en juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados Manifiesta que la acusada , actuando supuestamente como asesora financiera de Gaesco, consiguió que Juan Manuel , al cual le hizo firmar un contrato con tal entidad, que obra al folio 517 de las actuaciones, le ingresara en la cuenta de Bancaja nº NUM008 y en la cuenta de Caja de Ahorros de Valencia nº NUM007 , cuentas de las que era titular la acusada, el día 31 de Octubre de 2.006 y el día 21 de Marzo de 2.007; 5000 y 4000 euros respectivamente, haciendo suya la acusada tales cantidades. Tales ingresos constan a los folios 519 y 520 de las actuaciones.

HECHO 7.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Matilde en Juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, así como su declaración sumarial incorporada al folio 733, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados. La misma manifiesta que mantenía una relación de amistad con Marisol , la cual haciéndose pasar como trabajadora de AGINAC, como gestora de la Comunidad de Madrid, le indico que para adquirir una vivienda, en que ella estaba interesada, ingresara en la cuenta de Bancaja NUM007 , de la cual era titular la acusada, 6.000 euros el 19 de Enero de 2.007, 20.000 el día 24 de Enero .En relación al documento apartado por la acusada, obrante al folio 2.007, 4.000 el 29 de Enero de 2.007, 30.000 el 30 de Enero de 2.007, 1.000 el 19 de Febrero de, 2.007, 1.000. el 4 de Abril de 2.007.Todas estas cantidades se entregaron con la creencia que eran para la adquisición de una vivienda. Asimismo Matilde entrego en efectivo, y en fechas determinadas, 3.000. 1.500, y 950 euros respectivamente, en total 80.220 euros. Tales ingresos y entregas figuran a los folios 351 y 352, 219, 221, 222, 223, 225, 226 y 234, 761, y siguientes de las actuaciones.

En relación al documento presentado por la acusada, obrante al folio 709 de las actuaciones, en el que se hace constar que Matilde entrega a Marisol 65.000 euros en concepto de préstamo, la referida Matilde niega rotundamente tal documento y su contenido así, por otro lado sorprende que no aparezca en el mismo la firma de Marisol . Dicho préstamo, según la acusada, era para levantar un embargo sobre una finca de ella, situada en San Martin de la Vega, lo que negó rotundamente en juicio Matilde , diciendo que la hizo firmar muchas ocasiones y en alguna la engañaría con tal documento de préstamo, el cual es incierto, pues todas las cantidades las dio para adquirir una vivienda .

La acusada, con la documentación que Matilde le había entregado, nóminas, DNI, solicito unan tarjeta Visa del BBVA y otra de American Exprés a nombre de la misma, pero a remitir al domicilio de la acusada. Hechos sobre los que se sigue otro procedimiento

HECHO 8.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Jose Carlos en juicio, la cual, tras ratificar su denuncia., así como su declaración sumarial incorporada al folio 579, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados Manifiesta que la acusada, le conocía de haberle instalado el mismo una alarma en su casa, le ofreció, como presunta asesora financiare de Gaesco, realizar unas inversiones ofreciéndole una alta rentabilidad, y que debía ingresar el dinero en la cuenta de Bancaja NUM009 , cuenta de la que era titular la acusada. Jose Carlos ingreso 17.500 euros el día 9 de Marzo de 2.007, a nombre de Gaesco. Dicha transferencia fue paralizada por el banco al no coincidir los datos de la cuenta y los indicados por el mismo en la transferencia, recuperándose el dinero. Dicha transferencia consta al folio 895 de las actuaciones.

HECHO 9.- La prueba practicada en relación con este hecho viene representada por la declaración prestada por Rosalia en juicio, la cual, tras ratificar su denuncia, así como su declaración sumarial incorporada al folio 240, relató de manera clara y precisa cómo ocurrieron los hechos en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados. Manifiesta que tenia amistad con la acusada, la cual fingiendo que actuaba como asesora financiara de AGINAC, le indico que para alquilar una vivienda debería ingresar en la cuenta NUM008 de CajaMadrid, de la cual era titular la acusada,un mes de fianza y seis mensualidades por anticipado. El día 29 de Mayo de 2.007 ingreso 2.310 euros en la referida cuenta. Dicho ingreso consta en el folio 213 de las actuaciones.

QUINTO.- El perjuicio sufrido y acreditado es de 107.620.00 euros que es la suma de los perjuicios siguientes:

HECHO 1

HECHO 2

HECHO 3

HECHO 4

HECHO 5

HECHO 6

HECHO 7

HECHO 8

HECHO 9

Total

7.500

6.000

1.500

3.600

2.500

9.000

80.220

0

2.310

112.630

SEXTO.- Delito de estafa en que no concurren las modalidades agravadas contempladas en el ordinal y 6 ºy 7º del artículo 250.1 del Código Penal ,( ahora 5ª y 6ª) pues estamos ante una pluralidad de estafas básicas que ninguna de ellas supera loso 50.000 euros, pues la del hecho 7, que suma 80.220 euros, es la suma de diversas aportaciones, todas inferiores a 50.000 euros, resultando la misma por la suma de las diversas cantidades estafadas. Estafas sancionadas a través del artículo 74.2 como delito continuado.

No concurre el subtipo agravado sexto del citado artículo 250.1.7 del Código Penal , pues no sea acreditado que existiesen relaciones personales entre las víctimas y la defraudadora, entendiendo que la amistad que tenía con Matilde fue fingida por la acusada para estafarla.

Como señalan las S.S. de 28-4-2000 y 11-4-2002 la aplicación de este subtipo agravado sexto del artículo 250.1 del Código Penal procede en aquellos supuestos, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en confianza implícito en delitos de este tipo, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa

Tal situación de mayor confianza o credibilidad no se da en presente supuesto, solo el quebrantamiento de la confianza genérica, que constituye toda estafa.

Debiendo apreciarse la continuidad delictiva contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal , tanto en la falsedad en documento mercantil como en la estafa, aplicable al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Aplicando, en orden a su penalidad, el número 2 del citado artículo 74, el cual tiene sustantividad propia, respecto de la pena que contempla su número 1, cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, pues la pena se ha de imponer teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Obligando el juez o tribunal ('impondrá'), motivadamente, a aplicar la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

SEPTIMO.-Concurre la atenuante simple del art 21.6 del Código Penal .En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, alegada y que la defensa de la acusada, pretende que se considere como muy cualificada, se ha de hacer constar que' es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores. Igualmente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Septiembre de 2001 , exige, para que pueda apreciarse la citada atenuante analógica, que la parte afectada por el retraso haya hecho ver al Juzgado o Tribunal la existencia de la citada dilación, con petición expresa de activación de los remedios procesales oportunos para evitar dicha extensión en el tiempo de la tramitación de la causa.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6ª del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El presente procedimiento ha se ha iniciado en Enero de 2.006, habiendo transcurrido más de siete años en la tramitación del mismo. Aun dada la amplia instrucción de este procedimiento, se ha de apreciar la circunstancia atenuante simple de delaciones indebida

OCTAVO.-En cuanto a la pena a imponer y teniendo en cuenta el art 74 del Código Penal , se ha de determinar si es más beneficioso para la acusada, proceder a penar la infracción más grave en su mitad superior o penar por separado los referidos delitos

El art 392 castiga la falsedad con pena de 6 meses a 3 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses. El art 250.1 del Código Penal castiga la estafa con pena de de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 mesas.

Se considera por este Tribunal que la pena no se puede imponer en su grado mínimo legalmente establecido, dada la gravedad de los hechos y los diversos perjudicados, considerando asimismo que es más beneficioso para la acusada apreciar el concurso e imponer la pena por el delito más grave, teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal , imponiéndose una pena de 4 años de prisión y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Pernal , así como al pago de las indemnizaciones y pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

NOVENO.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad AIM WARRANTS, por los hechos del uno al cuatro, pues la acusada actuaba como empleada de dicha entidad y la responsabilidad civil subsidiaria de ING NATINONALE NEDERLANDEN en cuanto al hecho 5, pues la acusada actuaba como empleada de tal entidad, si bien circunscrita tal responsabilidad civil subsidiaria a los primeros 1.000 euros, pues se contraían a una inversión en una sociedad del grupo I.N.G. (I.N.G. Directo), pero no en cuanto a los 1.500 euros de la segunda entrega, pues estaba destinada a una inversión en Pescanova.

Con respecto a BANKIA, Juan Manuel solicita la responsabilidad civil subsidiaria de la misma, alegando que la Entidad tramitó indebidamente las transferencias en la que figuraba como destinatario la empresa GAEGO BOLSA S.A. y realizadas a una cuenta de la que no era titular dicha empresa. No procede tal responsabilidad pues en virtud de las declaraciones efectuadas se ha acreditado que las transferencias se realizan de manera automática, y es suficiente la coincidencia de la numeración de la cuenta de abono de la transferencia para que la misma se realice. Procediendo por tanto la absolución de Bankia.

Con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria de BANKIA interesada por Matilde y Rosalia , fue pedida en el trámite de conclusiones definitivas y no se puede tener en cuenta por no ser ese

el momento procesal oportuno para interesar la condena de BANKIA y dicha imputación extemporánea vulnera el principio acusatorio, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. Procediendo por tanto la absolución de BANKIA

DECIMO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procésales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de las acusaciones particulares al no existir disparidad entre las pretensiones de dichas acusaciónes y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Marisol como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de art 392 en relación con el 390.1.2 º y 74 del Código Penal en concurso ideal del art 77 con un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del citado texto legal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, del art 21, 6, simple, de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal ,

y, al abono de de las costas procesales, con inclusión de las acusaciones particulares, y a que pague las indemnizaciones siguientes:

A Virtudes la suma de 7.500 euros.

A Pelayo ......... 6.000 euros.

A Ascension ............1500 euros.

A Cristina ........................ 3.600 euros.

A Gloria ........................2.500 euros

A Juan Manuel ..................... 9.000 euros.

A Matilde .......................... 80.220 euros.

A Rosalia .......... 2.310 euros

De dichas cantidades responderá Marisol con la responsabilidad civil subsidiaria de AIM WARRENTS en la cuatro primeras y en la quinta la responsabilidad civil subsidiaria de ING NATIONALE NEDERLANDEN, se limita a 1.000 euros .

Pago de costa incluidas las de las acusaciones particulares.

Procede la absolución de BANKIA de la responsabilidad civil subsidiaria de la que venía siendo acusada

Para el cumplimiento de la pena se abona a la citada acusada el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiera sido de abono en otra.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.