Sentencia Penal Nº 78/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 68/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 68/13-APPRA

P.A. : 338/12

Juzgado de Procedencia: Penal nº 26 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 78/2014

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil catorce

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 68/13, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 338/12 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer; siendo parte apelante Blas , representado por el Procurador don José Luis Aguado Baños y defendido por el Abogado don Francisco González Encuentro; y parte apelada El Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 14 de diciembre de 2012 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Blas como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y a la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de distancia de Erica a una distancia no inferior a los 1000 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la mima frecuente por tiempo de un año y nueve meses. El penado abonará las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Blas en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria; subsidiariamente se condenara por una falta del art. 617 o 620 del C.P .; y subsidiariamente que se apreciara la eximente del art. 20,2 del C.P ., la eximente incompleta del art. 21,1 del C.P ., atenuante del art. 21,2 del C.P . o la atenuante analógica del art. 21,7 del C.P .

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO :La apelante invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 CE - presunción de inocencia- alegando, en esencia, que no se practicó prueba en el juicio para concluir que el acusado agredió a su esposa.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado en el curso de una discusión con su esposa acaecida en el domicilio familiar la cogió fuertemente del brazo y la sacudió contra una puerta causándole hematoma de gran tamaño con signos inflamatorios ocupando un tercio de la cara externa del brazo izquierdo que requirió una primera asistencia, con colocación de cabestrillo y antiinflamatorios, tardando en curar quince días.

En el acto del juicio se practicó interrogatorio del acusado (que negó haber agredido a su esposa y que la lesión que presentaba fue por un golpe acciental con una puerta); testifical de Erica que tras ser informada de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr ., se acogió a la misma y no declaró en el juicio; testifical de los agentes de policía MM.EE. NUM000 y NUM001 y pericial médico forense, así como documental.

La Juez de lo Penal motivó su convicción que la basó fundamentalmente en el dato objetivo de las lesiones padecidas por la Sra. Erica (acreditadas por la pericial médico forenseI y en las declaraciones testificales de los agentes de policia que acudieron al lugar de los hechos de los que extrajo unos indicios a partir de los cuales llegó a la rotunda conclusión vertida en los hechos probados.

Por las razones que se expondrán a continuación consideramos que si bien no pudieron valorarse las declaraciones sumariales de Erica , en el juicio oral se practicó prueba suficiente de naturaleza indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO:En primer lugar, debemos partir del dato objetivo incontestable relativo a que Erica sobre las 10,24 horas del día de autos (15-7-12) fue atendida en un servicio médico por presentar una contusión en el brazo izquierdo -hematoma y edema a 1/3 distal del brazo derecho con dolor intenso a la palpación- (folio 29); y que por las referidas lesiones precisó tan solo primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de quince días (informe médico forense obrante al folio 46).

Partiendo de la realidad de las lesiones sufridas por Erica la cuestión gira en torno a la autoría de las mismas (negada por el acusado); o mas concretamente si las lesiones que sufrió aquella fueron causadas al ser agredida por el acusado en el interior del domicilio familiar en la mañana del día de autos.

Es importante tener en cuenta que se imputa por la acusación un episodio violento sucedido en el interior del domicilio familiar, en el que tan solo se encontraban el acusado y Erica (además de hijos menores), del cual no existe prueba directa alguna debido a que la mujer no declaró en el juicio por acogerse a la dispensa del art. 416,1º de la L.E.Cr .

La Juez 'a quo' no valoró la declaración sumarial de la Sra. Erica , siendo ello totalmente acertado por cuando es reiterada la Jurisprudencia que declara que la presunción de inocencia del acusado no puede quedar desvirtuada por la declaración sumarial de la persona que en el juicio se acoge a la dispensa legal de declarar prevista en el art. 416,1 de la L.E.Cr ., debiendo destacar, por todas, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2009 , que con cita de la tan también sentencia del Alto Tribunal de fecha 27 de enero de 2009 y otras anteriores, recoge las razones que impiden valorar en esos supuestos la declaración sumarial del testigo, declarando que ' A)La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar. C)Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario'.

La Juez 'a quo', también de forma acertada, no basó su convicción en la declaración de los agentes de policía relativa a lo que les dijo la Sra. Erica cuando comparecieron en la vivienda, así como tampoco en la declaración de la médico forense relativa a lo que le manifestó aquella, por cuanto según reiterada Jurisprudencia (por todas, las sentencias citadas anteriormente) los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical....En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia'.

Por aplicación de esta Jurisprudencia es claro que cuando no se ha practicado la testifical porque el testigo directo se ha acogido a la dispensa a declara del art. 416,1 de la L.E.Cr ., no puede acudirse a la testifical de referencia para formar una convicción condenatoria.

Ahora bien, existen testigos que por sus especiales circunstancias son de naturaleza mixta, es decir aportan al plenario hechos que sólo conocen por la referencia del testigo directo, y otros hechos de percepción directa, respecto de los cuales deben ser considerados testigos directos hasta el punto, como declara la s.T.S. de fecha 12-7-07 , que 'las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria'.

Esa doble condición concurrió en los testigos agentes de policía que depusieron en el plenario, puesto que no sólo fueron testigos de referencia de la autoría del acusado (manifestaron que la mujer les dijo que su pareja le había agredido) sino que aportaron a través de su declaración unos hechos de percepción directa; consecuentemente, debemos dilucidar si los hechos que la Juez 'a quo' entendió acreditados por la apreciación directa de los agentes, constituyeron indicios suficientes para concluir que el acusado agredió a su esposa.

Conforme a una reiterada jurisprudencia la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario ( STS de 25 enero 2001 , de 12 de diciembre 2000 , entre otras muchas).

Como declara por todas la s.TS de 24 de septiembre de 2003 'es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados'.

La prueba indiciara precisa determinados requisitos, como son: a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente uno único, pero de una singular potencia acreditativa; tienen que ser concomitantes al hecho que se trate de probar y estar interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( Sentencias de 18 de octubre 1995 , 19 de enero y 13 julio 1996 ); c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con atrevidas sospechas o con las meras suposiciones ( ssTC de 1 y 21 de diciembre 1988 ).

Por la prueba testifical de los agentes de policía fue plenamente razonable que la Juez 'a quo' considerara probado que fue la propia Sra. Erica la que llamó a la policía, abriéndo aquella la puerta a los agentes, quienes la encontraron asustada, llorosa, nerviosa y refiriéndoles lo ocurrido, viendo que la mujer tenía signos de una fuerte contusión en el brazo y heridas en el mismo (rascadas), observando que en la habitación en la que se encontraba el acusado estaba todo revuelto con objetos en el suelo.

A partir de esos indicios pudo efectuarse una inferencia lógica, pues tomando el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida la razón para que la mujer llamara a la policía no pudo ser un simple accidente, sino que había sido agredida por su esposo, máxime cuando siendo los únicos adultos que estaban en la vivienda la mujer estaba llorosa, nerviosa y herida en el brazo y la habitación en la que se hallaba el acusado presentaba signos de haberse producido una acción violenta.

Por ello, consideramos que existió prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y para concluir con rotundidad que los hechos se produjeron del modo expuesto en la sentencia recurrida, por lo que carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral y debe ser mantenida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO:De forma subsidiaria la apelante alega que no se produjo una acción inspirada en ningún tipo de discriminación o desigualdad, sino un forcejo y un golpe fortuito en el trascurso de una discusión conyugal que sólo puede ser constitutivo de una falta.

Debemos partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, en los que se describe una acción unilateral agresiva del hombre hacia la esposa.

Ya desde la L.O. 11/2003 hasta la vigente L.O. 1/2004 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del C.P ., a pesar de su ubicación sistemática

dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al art. 153 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

Es decir que lo que se protege con los tipos de violencia doméstica (en los que se incluye los concretos de violencia de género) es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un espacio regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2, por remisión del propio art. 153 del C.P . (del hombre sobre la mujer o en el caso de violencia doméstica de un miembro de la familia sobre otro).

En el presente caso el acusado agredió físicamente a la esposa, sin existir ni el forcejeo alegado por la recurrente ni intercambio de golpes entre ellos; de la acción unilateral del acusado agarrando a la mujer por el brazo y sacudiéndola contra una puerta se infiere que actuó con evidente ánimo de dominación sobre la mujer, puesto que aplicó su fuerza física de forma gravemente discriminatoria sobre aquella causándole lesiones en el brazo, por lo que su conducta culminó el delito del art. 153,1 y 3 del C.P . (subtipo agravado de haberse cometido los hechos en el domicilio familiar).

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Por último y de forma subsidiaria se solicita la apreciación de la eximente completa del art. 20,2 CP o la eximente incompleta del art. 21,1 del C.P . o la atenuante del art. 21,2 del C.P . o la circunstancia atenuante analógica del art. 21,7 del C.P .

En los hechos probados no se recogió ni que el acusado estuviera embriagado, ni que tuviera alteración alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, aunque en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se argumentó que aunque el acusado ingirió alcohol, no se acreditó que tuviera alteración de sus facultades, ni siquiera leve por cuanto los agentes de policía manifestaron que aunque tenía síntoma de haber ingerido alcohol era perfectamente consciente de lo que ocurría y comprendía todo lo que se decía.

Aunque con base a la testifical de los agentes de policía se hubiera declarado probado que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas tal extremo y por las razones que se dirán no hubiera tenido trascendencia alguna a los efectos de la apreciación de circunstancia eximente o atenuante alguna.

La embriaguez opera como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas ( art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita ( art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol ( art. 21,2 C.P .), no existiendo una previsión concreta para el supuesto de ingestión de alcohol que provoque una ligera afectación de la comprensión de los actos, por lo que no es posible la apreciación de la atenuante analógica dado que, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador ( s. T.S., entre otras, 5-1-99 ; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica ( s. T.S. de 2-4-03 ).

En el presente caso, aunque el acusado ingirió alcohol no puede concluirse que la embriaguez (caso de existir) hubiera sido fortuita por ignorar aquel las consecuencias de una ingesta alcohólica, razón por la cual, aunque hubiera estado ebrio en el momento de los hechos, la embriaguez no pudiera haberse considerado fortuita y, por ello, no se hubiera podido apreciarse la eximente completa interesada por la apelante; y dado, además, que al no acreditarse la embriaguez fortuita, no existe prueba contundente para concluir que en el momento de la acción el acusado tuviera completamente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, no existe tampoco base para apreciar la eximente incompleta, ni otra atenuación basada en la alegada embriaguez.

El hecho de la ingesta alcohólica pudo tenerse en cuenta para individualizar la pena, tal y como se hizo en la sentencia, debido a que se impuso la mínima prevista al concurrir el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO:Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Blas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona en fecha 14 de diciembre 2012 en Procedimiento Abreviado número 338/12 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.