Sentencia Penal Nº 78/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 14/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 14 / 2013
Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola
Procedimiento Abreviado nº 2 / 2011
S E N T E N C I A Nº 78 / 2014
Ilustrísimos Sres.
Presidente
Fernando González Zubieta
Magistrados
Pedro Molero Gómez
Beatriz Sánchez Marín
En la ciudad de Málaga, a 10 de marzo de dos mil catorce.
Vista en juicio oral y Público la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de
Instrucción nº 3 de Fuengirola por el delito de Estafa y falsedad continuados y simulación de delito , contra
los inculpados Celso , con D.N.I. NUM000 , natural de Alemania vecino de Málaga, hijo de Eugenio y
de Bibiana , de estado divorciado, de 43 años de edad, de profesión desconocida, con instrucción y sin
antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de
ella por esta causa los días 8 y 9 de julio de 2009, y Hilario , natural de Chile, con D.N.I. nº NUM001 , vecino
de Benalmádena , hijo de Lorenzo y Felicisima , casado, de 57 años de edad , profesión desconocida,
con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad
provisional, privado de ella por esta causa el día 8 de julio de 2009, representados por los Procuradores Sres.
Ojeda Gil y Rodríguez Leiva, siendo parte el Ministerio Fiscal y Acusación Particular de Remigio , Marisa
y Víctor representados por el Procurador Sr. Perez Segura y asistidos de la letrada Sra. Vargas Vidales y
ponente el Magistrado Iltmo. D. Fernando González Zubieta.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola inició Diligencias Previas con el número 2265 / 2009, por supuesto delito de Falsedad y Estafa, en las que aparecía como denunciados Celso y Hilario , diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como por la Acusación Particular ; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 5-12-2013 y 30 - enero de 2014, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa y Falsedad documental continuados, y de simulación de delito, previstos y penados en los artículos 248-1 , 250-5 y 6 , 392 , 390-3 y 457 del Código Penal , y alternativamente delito de Apropiación Indebida de los arts. 252 , 250-5 y 6 del C. P . , reputando responsable en concepto de autores, al inculpado Celso de los tres delitos, y al inculpado Hilario de los delitos de Estafa (apropiación indebida) y Falsedad documental continuados exclusivamente, y no estimando como concurrente ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicito se les condenase; A) a Celso por la Estafa continuada pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con cuota de 15 # día, por la Falsedad continuada pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota de 10 # ; y B) a Hilario por la Estafa pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con cuota de 15 #, y por la Falsedad continuada pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota de 15 # día ; en todo caso las accesorias legales y aplicación del art.

53 para ambos, y caso de condena alternativa pena Apropiación Indebida continuada , la pena solicitada para este hecho sería la de 5 años de prisión y multa de 12 meses con cuota de 15 # diarios , asimismo accesorias legales para ambos y aplicación del art. 53 del C. P . caso de impago de las multas. Asimismo y por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Remigio y Marisa en 88.000 #, a Víctor en 27.000 # y a Damaso en 26.000 # por las cantidades defraudadas.

La Acusación Particular se adhirió a las peticiones del M. Fiscal, si bien en su escrito de Acusación pidió penas más elevadas como puede apreciarse.



CUARTO.- Las defensas de los referidos acusados mostraron su disconformidad con la petición de las acusaciones, interesando la libre absolución de los mismos, si bien la defensa de Celso invocó cambio en los hechos de acusación que motiva prescripción de los hechos por el transcurso del plazo legal , incompatibilidad de apreciarse la continuidad delictiva al mismo tiempo que la agravación por la suma de las diversas cuantías, no homologación de la Estafa y la Apropiación Indebida, y la aplicación de la atenuante de Dilaciones procesal , impugnando igualmente las indemnizaciones solicitadas.

HECHOS PROBADOS Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales , en agosto de 2008 conoció a Remigio a quien un directivo de Entidad Bancaria amigo, le había hablado de que Celso se dedicaba a negocios de importación de vehículos , con el cual podía acordar prestarle dinero para desarrollar dicha actividad , a cambio de percibir Remigio comisiones e intereses en cantidades que mensualmente le entregaba el acusado , según Remigio le iba desplazando dinero del préstamo , cosa que por un total de 88.000 # , le entregó tanto Remigio como su esposa Marisa , en seis ocasiones, entre agosto de 2008 y mayo de 2009, sin que en ninguna de ellas se documentara nada al respecto, tanto en lo que se refiere a las entregas , como a la percepción de comisiones ó intereses por parte de Remigio .

La cantidad de 88.000 # que en concepto de principal Remigio y su esposa entregaron al acusado, no ha sido devuelta por éste.

En ejecución de un plan preconcebido y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito , el acusado Celso , contactó con Víctor al que conocía por una relación familiar anterior , ofreciéndole la posibilidad de adquirir por 27.000 #, un vehículo Audi A - 4 -2.0 TDI, y para dar apariencia de realidad, le mostró un ' folleto ficticio ' confeccionado por el también acusado Hilario a petición de Celso en el que Hilario hizo constar los datos , kilómetros y características del vehículo que Celso le indicaba, logrando convencer de este modo a Víctor , que hizo entrega a Celso de la suma de 27.000 # acordada , recibiendo a cambio un documento ó recibo de pago donde constaba el nombre y sello de ' Multiauto Export ', empresa inexistente , y el nº de CIF B 929425837 que era falso , y que el acusado Hilario había confeccionado igualmente por procedimientos informáticos , de acuerdo con Celso , siguiendo instrucciones de éste y poniendo los datos que Celso le dictaba , sin que en ningún momento se haya acreditado sí Hilario obtuvo ó no cantidad de dinero alguna, pues el referido dinero pasó íntegramente a poder de Celso que nunca hizo transferencia ó entrega del vehículo supuestamente comprado, a Víctor .

De igual modo, el acusado Celso , movido por idéntico animo de obtener un beneficio ilícito , en fecha de 28 de julio de 2009 contactó con el súbdito británico Damaso , a quien ofreció la posibilidad de adquirir un vehículo BMW - X5, 3.0 Diesel a cambio de 38.500 # , para lo cual le mostró un página ficticia con las características del vehículo , kilómetros del mismo ...etc. consiguiendo de este modo que Damaso le hiciera entrega, en concepto de señal , de 26.000 # que le transfirió el día 29 de julio de 2009 a la cuenta de UNICAJA NUM002 , titularidad de Celso , que se apropió así del dinero, sin hacerle entrega ó transferirle a Damaso , vehículo alguno.

Para dar cobertura al uso que ya le habría dado al dinero percibido tanto de Remigio como de Víctor , el acusado Celso , el día 30 de mayo de 2009, compareció en la Comisaría Nacional de Policía de Fuengirola para denunciar que el vehículo HYUNDAI , modelo ATOS - .... BSP , que lo tenía alquilado a la Empresa Rent a Car Rios S. L. y que siempre tenía aparcado en la vía pública , con todo el dinero que había percibido durante 10 meses últimos , por entregas , de Remigio y Marisa ( 88.000 # ) y el percibido de Víctor ( 27.000 # ) , y que guardaba en un maletín , había sido forzado y le habían sustraido las cantidades dichas y otros efectos , denuncia que dio lugar a las Diligencias 2265/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son : A ) en lo que respecta al acusado Celso , son constitutivos de dos delitos de Estafa de los arts. 248-1 y 249 del C. P. en concurso medial con dos delitos de Falsedad documental del art. 392 en relación con el art.390-1 , 2 º y 392-2 del C. P. con aplicación del art.

77 del mismo Cuerpo Legal , y asimismo constituyen un Delito de Simulación de delito del art. 457 del C. P .

exclusivamente respecto del acusado Celso . En lo que respecta el acusado Hilario , son constitutivos de un solo delito de Estafa en concurso medial con la Falsedad del modo definido.

Ambos acusados se conciertan para , tras haber simulado determinados documentos de oferta de vehículos donde junto a la foto de un automóvil se ponían datos ficticios ó alterados y asimismo confeccionando cartas de pago con anagrama y nombre comercial de la empresa y NIF ficticios , producir en sus víctimas el error necesario para inducirles a realizar los actos de disposición de dinero en efectivo , caso de Víctor , y de realización de la correspondiente transferencia bancaria, caso de Damaso , exclusivamente imputable a Celso , que después no se traducían en la puesta a disposición o transferencias de titularidad de los vehículos por lo que estos se habían interesado , apropiándose de dichas cantidades el acusado Celso , actuando ambos acusados movidos por ánimo de lucro en cada caso. Concurren en este caso los elementos típicos del delito de Estafa en concurso medial con la falsedad documental ya referida , que ha consistido en la simulación de los referidos documentos , con poder de engaño bastante para obtener el desplazamiento patrimonial correspondiente, como se obtuvo de parte del perjudicado Víctor , la suma de 27.000 # , y del subidito británico Damaso , la suma de 26.000 #, en este último caso con intervención exclusiva de Celso .

La Sala no consideramos la continuidad delictiva teniendo en cuenta la distancia temporal entre ambas acciones , 25 de mayo de 2009 y 28 de julio de 2009, siendo los hechos dos Estafas autónomas e independientes producidas en ocasiones distanciadas , en las que se destaca que en ninguna de ellas se supera la cifra de 50.000 # , lo que supone la no aplicación de la circunstancia de agravación del parr. 5 del art. 250 del C. P . , como igualmente no consideramos que haya quedado acreditado el abuso de las relaciones personales con la victima , ó que se hayan aprovechado de credibilidad empresarial o profesional , a los efectos de poder aplicar la circunstancia de agravación del parr. 6 del art. 250 del C. P . , al margen de la mención ' relaciones entre el defraudador y el perjudicado ' que se contiene en el art. 249 para establecer y fijar la pena a imponer.

B ) En relación al Delito de Simulación de delito imputable exclusivamente al acusado Celso , consideramos que concurren todos los elementos que integran el tipo penal delictivo del art. 457 del C. P . , pues el acusado , sin imputar supuesta comisión a persona alguna, presenta denuncia ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía ( atestado nº NUM003 de fecha de 30 de mayo de 2009 ) denunciando haber sufrido un robo del interior del vehículo que usaba, indicando que lo dejaba aparcado en todo momento en la vía pública , y que de su interior le habían sustraído entre otros efectos , un maletín o cartera conteniendo 115.000 # , esto es, justo la cantidad que le había sido entregada en 6 ocasiones a lo largo de 9 meses por Remigio y Marisa ( 88.000 # ), y la que le había sido entregada por el perjudicado Víctor para la adquisición de un vehículo que nunca se adquirió , esto es 27.000 # , simulando los daños en el vehículo de alquiler que utilizaba, para dar apariencia de verdad, y para dar cobertura al uso que ya había dado al dinero obtenido de los perjudicados referido, que el acusado hizo suyo tras percibirlo , con las matizaciones probatorias que más adelante mencionaremos.

C ) Queda por referirnos a efectos de las calificaciones jurídicas establecidas , que no cabe estimar la supuesta prescripción de hechos invocada por la defensa , en base a que el M. Fiscal introdujo , respetando los mismos hechos esenciales , la alternativa de la apropiación indebida, modificación esta legitima y muy usual por parte del M. Fiscal.

Tampoco cabe hablar de falta de homologación de los tipos penales, mas apropiada su invocación si hubiera partido de la Sala la iniciativa de incardinar el hecho en tipo diferente sin haberlo solicitado el M. Fiscal, como en este caso ha ocurrido, pues hemos considerado los hechos Estafa, y no apropiación Indebida.



SEGUNDO.- Hemos de referirnos a la relación que el acusado Celso , tiene con Remigio , y concluimos que la Sala no apreciamos otra cosa que no sea una relación contractual verbal puramente privada. Remigio acuerda verbalmente, sin reflejo documental alguno, poner a disposición del acusado determinadas cantidades de dinero, hasta 6 entregas, entre los meses de agosto de 2008 a mayo de 2009, que no pueden tener otra naturaleza que la de un préstamo para que el acusado pueda financiarse su negocio de compra venta de vehículos, que generarían según se acordó unos abonos a Remigio en concepto de intereses y comisiones que, Celso fue abonándole , según reconoció Remigio en sede Policial ( folio 14 de las actuaciones ) en una cuantía total según dijo de unos 15.000 # con abonos mensuales de 400 # al principio , 1000 # y 4000 # al final ...etc. Es decir , estamos ante un contrato de préstamo perfeccionado verbalmente, al que da cumplimiento en parte, no constando documentado, ni siquiera con recibos de cantidades percibidas, en el que el principal no se ha abonado, lo que constituye una transgresión de orden civil , que los perjudicados ha de hacer valer en el procedimiento civil correspondiente, para lo cual se le reservan las acciones civiles al efecto, pero que se desvincula de la conducta que después el acusado , desarrolla con los demás perjudicados.



TERCERO.- De los dos delitos de Estafa en concurso medial con dos delitos de Falsedad documental , es criminalmente responsable en concepto de autor arts. 27 y 28 del C. P ., el acusado Celso ; y Hilario , exclusivamente del comentado sobre Víctor , autoría que queda acreditada con la documental obrante en autos ( folios 26 a 53, 124 a 133, 211 a 231 ) en lo referente al diseño y confección informaticamente de las fichas de coches en las que se ponían datos aleatorios , supuestos ó convenientes para inducir a error y engaño a las victimas y determinar su voluntad en las entregas de dinero que tanto Víctor como Damaso realizaron, y asimismo se constata documentalmente los justificantes de las entregas recibidas, en uno y otro caso con el anagrama de una sociedad o Empresa ficticia, a color incluso ( 131 a 133 ), y un nº de NIF inexistencia, aunque en algunas cifras coincidiera con una sociedad de los acusados que, al parecer, no llegó a tener actividad. Esta documental y la referida al pago por transferencia efectuado por Damaso ( folios 266 a 269 .. etc. ) , fueron dadas por reproducidas por las partes sin producirse impugnación alguna.

Pero es que , la principal prueba la constituye el reconocimiento que de los hechos hacen los propios acusados desde sus primeras declaraciones en sede Policial , pasando por las hechas a presencia judicial hasta las realizadas en el Acto del Plenario de este Juicio. Celso , al margen de las consideraciones reiterativas que hace con la finalidad de defenderse y eludir su responsabilidad en estos hechos , reconoce sin fisuras que percibió la suma que le entregó Víctor y la percibida de Damaso ; afirma que , Hilario era socio suyo, que le acompañó al restaurante de carretera ' La Jedra ' a entrevistarse con Víctor , y en la siguiente entrevista en la que percibió el dinero. En ambos casos reconoce Hilario ser cierto ( se ratifica folio 203 ) lo que declaró en comisaría; tanto las fichas de los coches como los recibos de pagos, con el anagrama ' Multiauto exprest ' , con NIF B929425873, los confeccionó el y se le mostraron a los futuros compradores , conteniendo los datos que le indicaba Celso . Por su parte este ( folios 24 y 25 ) alude a que Hilario le confeccionaba las fichas y documentos informaticamente , colaboraba con el y en ocasiones le ha pagado por su colaboración ..., le acompañó a la Jedra , le acompañó a Villanueva de Algaidas. Por su parte el testimonio de Víctor , viene a acreditar no sólo la entrega del dinero, 27.000 #, que los acusados reconocen, sino que Celso presentaba a Hilario como socio suyo en todo momento, lo que, unido a lo reconocido por el propio Hilario , nos impide darle un protagonismo menor en estos hechos pues su intervención y función fueron determinantes para producir el ' error ' y el engaño suficiente en sus víctimas , que las movió a realizar el desplazamiento patrimonial expuesto, moviéndole el mismo animo de lucro que al otro acusado, quedando la Sala convencida de la conexión medial entre ambos delitos de Falsedad documental y Estafa, respondiendo Celso de ambos delitos, y Hilario exclusivamente el cometido sobre Víctor , pues el propio Celso le excluye al folio 263 de Autos, y tampoco se ha acreditado su participación.

Relación especial con los delitos antes referidos, tiene en lo que respecta exclusivamente al acusado Celso , la simulación del robo del dinero que materializa en la denuncia presentada en comisaría de Policía , el día 30 de mayo de 2009, aparentando incluso forzamiento y daños en el vehículo que se ha reseñado, alquilado a la Empresa Rent a Car Rios S. L. , daños por los que nada se menciona ni se acusa, ni se solicita por las acusaciones y que impide a esta Sala pronunciarnos sobre los mismos, realizado todo por el acusado con la finalidad de dar cobertura a una apariencia de imposibilidad de cumplimiento con los perjudicados, para tratar en definitiva de hacernos ver que no haya cometido delito alguno, impidiendo el reproche penal. En este sentido es importante lo que declara el Policía nº NUM004 , sobre el hallazgo de los medios que tenían para hacer los sellos falsos , anagrama, CIF ...etc., expresando la extrañeza del hecho del que enseguida supusieron que era algo simulado. Esta misma extrañeza la expresó el coacusado Hilario ( folios 19 a 22 y 202 a 204 de autos ) cuando afirma ... ' que era poco probable que hubiera en el coche la cantidad que Celso decía , porque éste había ido gastando dinero ...', llevando un tren de vida muy alto, frecuentado Club de alterne y posible consumo de sustancias estupefacientes, extremo este que reconoce el propia Celso en el Acto del Juicio ... ' tuvo problemas con el alcohol y las drogas, se trato en Alemania ...', las 24 horas anteriores al robo estuvo con Hilario ' ... etc., y da a entender que sospecha incluso de este en la ejecución del robo ..., que el dinero que le transferio Damaso lo gastó en diversos pagos..., negando lo que dice la Policía que le dijo ( folio 262 y 263 ), que iba a empezar una nueva vida, gastando el dinero en prostitutas , ello a presencia de su abogado y que fue por consejo de este ( para que la Policía de dejara marchar a Alemania ), que dijo lo que consta en su declaración. Hay para esta Sala una reflexión por encima de todo: es inverosímil lo relatado por el acusado, por que es contrario a la lógica más elemental , tratar de hacernos creer que alguien , que esta percibiendo durante 9 ó 10 meses cantidades de dinero importantes ( caso de Remigio y Víctor ) las coleccione juntas y sin hacer gasto de ellas alguno durante ese tiempo, y las dejó en el interior del maletero de un coche que aparca y pasa todas las noches en la vía pública, nada menos que con 115,000 # en cima, en lugar de guardar dicho dinero en su domicilio para tener una seguridad más acorde como decimos, con la lógica más elemental. Quedamos pues convencidos de que el acusado Celso , ha cometido el delito de simulación de delito por el que viene siendo acusado.



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 - 6º del C. P . , siendo inapropiada la tardanza en tramitarse este procedimiento en relación a la entidad de estos hechos, y escasas actuaciones judiciales obrantes en autos.

La puesta en relación del art. 77 del C. P . que impone la aplicación en caso de concurso medial del precepto que imponga pena mas gravosa, en este caso el art. 392 - 1 , pues además del mismo recorrido para la pena de privación de libertad que señala el art. 249 , incluye pena de multa de seis a doce meses, con lo dispuesto en el art. 66-1-1º por aplicación de la atenuante del art. 21-6 del C. P ., determina la Sala como ajustada a derecho la pena de 1 año y 9 meses de prisión por cada delito de Estafa al acusado Celso además, por el delito de simulación de delito , pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 # , siguiendo el criterio predominante en esta Audiencia Provincial respecto de la cuota - día, en casos en que no se ha llevado a cabo un análisis e investigación exhaustivos del patrimonio del condenado. Para el impago de esta multa resultaría de aplicación el art. 53 del C. P . Respecto del acusado Hilario la pena a imponer sería la de 1 año y 9 meses de prisión.



QUINTO.- La condena penal lleva consigo la condena a la responsabilidad civil y a las costas procesales.

Los acusados responderan conjunta y solidariamente del pago de 27.000 # a Víctor y el acusado Celso responderá del pago de 26.000 # a Damaso , y ambos de las costas procesales en la proporción que se dirá.

Vistos, además de los citados , artículos de aplicación del C. P. y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L. E. Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Celso , como autor criminalmente responsable de dos ( 2 ) delitos de Estafa en concurso medial, con dos delitos de Falsedad documental, y un delito de simulación de delito, ya definidos, y al acusado Hilario como autor de un (1 ) delito de Estafa en concurso medial con un delito de Falsedad documental, igualmente definido, concurriendo en todos los casos la atenuante de dilaciones procesales del Art. 21-6º del C.P ., a las siguientes penas: A ) a Celso por cada delito de Estafa en concurso con la Falsedad pena de 1 año y 9 meses de prisión , y por el delito de simulación de delito pena 6 meses de multa con cuota diaria de 6 # , con aplicación del art. 53 del C. P . caso de impago de la multa; B ) a Hilario la pena de 1 año y 9 meses de prisión por el delito de Estafa en concurso con la falsedad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procésales en la proporción de tres cuartas partes ( 3/4 ) el acusado Celso , y una cuarta parte (1/4 ) el acusado Hilario . Ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Víctor en la suma de 27.000 # , y el acusado Celso a Damaso en la suma de 26.000 # , devengándose en ambos casos los intereses legales del art. 756 de la L. E. Criminal .

Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

Se reservan acciones civiles a favor de Remigio y Marisa , de modo expreso.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.