Sentencia Penal Nº 78/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 3/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO
(BIZKAIA)
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/019103
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0019103
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3/2014
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1644/2013
Contra / Noren aurka : Carlos Daniel
Procurador/a / Prokuradorea : ASUNCION HURTADO MADARIAGA
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA Nº 78/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA
D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
D/Dª. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de noviembre de dos mil catorce.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 1644/13 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Bilbao
por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 3/14, contra Carlos Daniel , nacido el NUM001 /1985,
en PORTUGAL con pasaporte núm. NUM002 , hijo de Cipriano y Felicidad , en situación de libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. ASUNCION HURTADO MADARIAGA y
bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal
representado por la Ilma. Sra. ANE OTEGI.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1 en relación con el 374 y 377 del Código Penal ; del que es autor el acusado D. Carlos Daniel ; al que corresponde imponer la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día; procediendo el comiso de la sustancia; con imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó su libre absolución.



TERCERO.- En el acto del juicio oral, la acusación, en el trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; como calificación alternativa la solicitud de que, caso de haber algún reproche, se considere que los hechos son incardinables en el número 2 del artículo 368 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS El día 18-5-2013, sobre las 0:10 horas, se encontraba D. Carlos Daniel en la calle Cortes de Bilbao, a la altura aproximada del nº 13, discutiendo con D. Juan y otra persona, sin que haya quedado acreditado que la discusión fuera por entregas de droga realizados días anteriores por D. Carlos Daniel a aquéllos, ni que el día y hora referidos les hubiera hecho entrega de sustancia estupefaciente. A D. Juan le fue encontrada una bola conteniendo 0,76 gramos de anfetamina con una pureza media del 11,1 %, cuyo origen se ignora.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada y valoración de la misma.

La declaración de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos con el resultado que, resumidamente, se expone a continuación.

Resumen de la prueba.

El acusado negó entrega alguna de sustancia. Refirió que estaba hablando por teléfono fuera de un bar, que llegaron los dos individuos ¿uno de ellos estaba bebido- y le oyó decir voy a joder a ese negro. En ese momento, alguien advirtió a d. Carlos Daniel de que estas personas exigían dinero cuando no tenían; a continuación le pidió dinero, negándose él a dárselo. Empezaron a empujarle y apareció un coche de la Policía y fue él quien se acercó a ellos pidiendo ayuda. Pero la Policía habló con las dos personas, y a continuación lo metieron en un portal, lo cachearon y no le encontraron nada, a pesar de ello lo detuvieron sin que sepa porqué.

El agente policial NUM003 declaró que sobre las doce de la noche iban por la calle Cortes, que vieron a la persona de color hacer el gesto de entregar algo que sacaba de la boca. Pararon aprovechando que otra patrulla iba tras ellos y fueron a comprobar lo sucedido. No vieron pase de dinero porque los compradores manifestaron que le habían reclamado por la compra de heroína días anteriores, en los que le había entregado sustancia adulterada, que de hecho un amigo suyo permanecía hospitalizado tras consumirla. El motivo de la identificación y de la detención no fue que les reclamaran, sino que vieron lo que pudo ser un pase. Aunque no había mucha luz sí que se veía.

El agente NUM004 recordó cómo en la c/ Bailén, yendo él de copiloto, pudo ver un gesto de intercambio del vendedor hacia dos personas de raza blanca, sacando una bola de la boca que les entregó. Las personas de raza blanca eran toxicómanos conocidos; no sabe qué sustancia les fue entregada por la persona de color.

En el cacheo preventivo en la zona realizado al después detenido no encontraron nada reseñable.

En parecidos términos se expresó el agente NUM005 , que iba en el vehículo que circulaba tras el que se dirigió a D. Carlos Daniel . Aunque el testigo no vio la transacción, habló con las personas blancas, quienes relataron el episodio de la droga adulterada en días anteriores y la reclamación a la persona vendedora.

Valoración de la prueba.

Sobre la base de dicha prueba, que en lo esencial se ha recogido, no puede la Sala llegar a considerar acreditado que el acusado Sr. Carlos Daniel entregara la sustancia que refiere la fuerza policial y por la que acusa el Ministerio Fiscal. Dicha prueba, aunque puede considerarse de cargo, es sin embargo insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, quedando al Tribunal la duda racional de que los hechos fueran como se recoge en la hipótesis acusatoria.

En primer término, la declaración de los agentes relata un episodio confuso de reclamación de droga a D. Carlos Daniel . Éste declaró en el Juzgado y ha mantenido en la Sala que solo habló con los acusados cuando estos le exigieron la entrega de dinero, a lo que se negó. Y que fue él quien reclamó a la Policía su intervención.

Aunque los extremos de esta declaración puedan resultar no corroborados en su totalidad, informan de un episodio de confrontación con los presuntos compradores en el que éstos dicen reclamar por la entrega de droga adulterada, heroína en mal estado que provocó la hospitalización de una persona.

El agente que conducía relata que ve sacar una bola de la boca; el Tribunal valora que es sorprendente que de noche, en una calle mal iluminada, pudiera conducir y ver con claridad esta entrega.

Sí podría haberlo visto su compañero, quien manifestó en efecto que así fue; pero éste hizo su relato situándolo en la calle Bailén y no en la calle Cortes. Esta confusión es significativa, y provoca al Tribunal una duda razonable de que estuviera en efecto recordando esta y no otra intervención. De hecho, expresamente preguntado sobre ello, no dio razón satisfactoria de si equivocó el lugar, la operación policial y la forma en que se produjo así como su motivo, o si confundió ambos extremos.

A los supuestos compradoresno se les tomó declaración durante la Instrucción; después, pese a los reiterados intentos del Tribunal, no han comparecido en la vista. No obstante, llama la atención poderosamente que si refirieron que habían comprado cocaína en mal estado o adulterada en los días precedentes, la sustancia entregada el día de la actuación de autos fuera anfetamina. Y más aún, sorprende que se presentaran en Comisaría reclamando dinero.

El Tribunal estima que en ausencia de otros datos objetivos ¿pues al detenido no se le ocupó droga ni dinero, ni era objeto de investigación o seguimiento policial- la relación de hechos realizada por los agentes es insuficiente. Por un lado, por las dificultades de exactitud en la percepción de los hechos en el agente conductor; por la confusión evidente y las dudas que conlleva en el relato, sobre el lugar de la intervención y otros extremos fundamentales, ya examinados, en el agente que lo acompañaba.

Y, por otro lado, la falta de concordancia de las sustancias referidas como adulteradas y la supuestamente entregada el día de autos, determina que la tesis de los testigos que nunca depusieron carezca de credibilidad.

Por todo ello, procede la libre absolución de D. Carlos Daniel .



SEGUNDO.- Al tratarse de una declaración de hechos en la que no se considera acreditado ningún acto de los descritos en el artículo 368 CP , no procede establecer los elementos del mismo concurrentes en orden a la calificación jurídica de los hechos, ni al grado de participación, ni a las circunstancias concurrentes.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Carlos Daniel DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO POR EL MINISTERIO FISCAL.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Decretamos el comiso de la droga incautada. Procédase a su definitiva destrucción, una vez firme la presente resolución.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.