Sentencia Penal Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 188/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

- Sección Primera-

SENTENCIA número.78 /2015

Rollo número 188 de 2014.

Procedimiento Abreviado número 311 de 2011.

Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz.

Iltmos. Sres.

Presidente. :

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

D. Juan Carlos Campo Moreno.

Dª . María Oliva Morillo Ballesteros.

En Cádiz, a veinte de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección primera, los presentes autos el Procedimiento Abreviado 311 de 2011 del que dimana el presente rollo, seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta Ciudad, por un delito contra la salud pública,atentado y conducción temeraria contra D. Raimundo , mayor de edad, en libertad por esta causa, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª . Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendido por la Sra. Letrado Dª . Caridad Cana Medina, y contra Tomás representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª . Pilar Álvarez Ruiz de Velasco, defendido por la Sra. Letrada Dª . Rosario Mateos Moreno, en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Raimundo y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª . María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena al acusado D. Raimundo y a D. Tomás como coautores responsables de un delito contra la salud

pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, artículo 368 del CP , a las penas a cada uno de ellos de Prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 96.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o de insolvencia de 40 días de privación de libertad, susceptible de sustituirse por cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad con la conformidad de los penados.

Asimismo condena a Raimundo como autor de una delito de resistencia del art. 556 del CP a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria del artículo 380 del CP , a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante doce meses y el abono de costas por mitad.

Absolviendo a Tomás del delito de atentado por el que venia siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y el acusado Raimundo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización dándoles traslado por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y los fundamentos de derecho salvo los que sena contrarios a esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado por la defensa de Raimundo muestra su disconformidad con los hechos declarados probados por el Juez a quo al entender que ha sido como consecuencia del error en la apreciación de la prueba, alega respecto del delito contra la salud publica que no tenia intención de distribuir la droga a tercero porque nunca tuvo en su poder ni en la moto que conducía ningún paquete o fardo de drogas, que acordó pasar el día con su amigo cazando ajenos a lo que sucedía en la playa, considera que las declaraciones de los Agentes están inmersas en contradicciones y ninguno ve tirar el paquete . En relación al delito de resistencia por el que ha sido condenado esgrime que no se percata de la presencia de la Guardia civil , iba de paisano y el propio Agente reconoce que no tuvo riesgo de ser atropellado, que el apelante no acelera sino que no para y el Agente se retira y cae..

Por último respecto del delito de conducción temeraria considera que ningún Agente observa la conducción por la carretera general no concurriendo los supuestos de conducir a mas de 60 km/h en vía urbana y 80 km/h en vía interurbana y que el conductor vaya bajo los efectos del alcohol , drogas toxicas o estupefacientes

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga ( dos bultos de 33.425 gramos de hachís), informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Guardias Civiles que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara a los acusados ha quedado firmemente desvirtuada.

En el presente caso, el Juez a quo basa su convicción condenatoria en la prueba directa de cargo constituida por el testimonio de los Guardias Civiles que se encontraban en la playa e intervienen directamente en los hechos, y observan a los acusados con los fardos de hachís en su poder , quienes al advertir su presencia se desprenden de uno de los bultos, de menor peso, y emprenden la huida siendo seguido por estos y otros dos Guardias que se unen y corroboran lo anterior , observando los primeros Agentes como se desprenden del segundo bulto de hachís, bultos que fueron aprehendidos por los Agentes, pruebas practicadas legalmente en el juicio oral con las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad. de lo que se deduce la existencia de prueba de cargo bastante.

De otro lado la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones al folio 56.

Por lo que en este caso ha existido prueba bastante de cargo y ha sido perfectamente valorada por la juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración a los acusados y a los testigos, sin que podamos suplir la inmediación con el visionado de la grabación audiovisual del Juicio oral ante el Juez de lo Penal.

En efecto como se dice en la STS 159/2014 de 11 de marzo , citando a la STS 1074/2005 de 27-9 , nos encontramos en presencia de los llamados ' delitos testimoniales' que presentan como rango esencial la inseparable percepción directa del Funcionario de Policía Judicial( SSTS 3.12.2004 y 29.4.2005 ) y que se caracterizan porque la presunción de veracidad en cuanto los hechos cometidos o acabados de cometer cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión en la que se interviene la sustancia a los compradores.

Conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuarla presunción de inocencia, correspondiéndose su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de Instancia( STS 522/2008 de 4 de diciembre ).

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de las declaraciones coincidentes prestadas por los Agentes de Policía desvirtúan por completo la versión dada en instrucción por los acusados.

En relación con el delito de resistencia el Juez a quo basa su convicción condenatoria en la prueba directa de cargo constituida por la testifical del Cabo de la guardia Civil que vestía peto de la Guardia Civil y llevaban las luces y que pretendía cerrarles el paso y se tuvo que apartar para evitar el atropello.

En orden al delito de conducción temeraria el Juez a quo fundamenta en una prueba testifical directa constituida por la testifical de los Agentes de Guardia Civil que intervinieron directamente en los hechos, testimonios que son coincidentes en lo esencial sin que se constate ninguna contradicción relevante, quienes le siguieron y observaron los adelantamientos, conducción a alta velocidad e invasiones en el carril contrario provocando que otros conductores se tuvieron que apartar colisionando frontolateralmente con el vehículo de la Guardia Civil poniendo en peligro la integridad física de los demás usuarios de la vía , conducción que solo puede ser calificada de temeraria.

No cuenta esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con las declaraciones del testigo y es por ello que no encontramos motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia.

Por lo que en este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por la juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración a los testigos.

Por lo demás, el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante ella realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento, para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en él una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado, no se detecta error valorativo alguno en el proceso de formación de la íntima convicción judicial, convenientemente explicitado y razonado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, no siendo posible, en consecuencia, sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, que se limita a ofrecer una particular hipótesis de lo sucedido sin aval fáctico alguno que pudiera entender concurrente ese error de apreciación que se denuncia en el recurso, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por lo tanto, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, .Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto

SEGUNDO.-El recurso formulado por el Ministerio Fiscal denuncia infracción de precepto legal artículo 368 del CP , considera que en el presente caso no no procede apreciar la atenuación de la responsabilidad criminal prevista en el inciso segundo del artículo 368 del CP , al considerar que en los hechos enjuiciados en el procedimiento no concurren las circunstancias que le habilitan para apreciar la reducción de la pena ya que los hechos no pueden ser calificados de menor entidad, ni concurren en los culpables circunstancias personales que justifiquen la rebaja de la pena.

El Tribunal Supremo ha tenido ya oportunidad de formar un cuerpo de doctrina en relación con la aplicación del subtipo atenuado, y puede resumirse en la STS de 13 de Julio de 2011 , S. nº731 en la cual el Alto Tribunal expresa : « ... Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico (...) En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi' . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.

Respecto al alcance de la conjunción 'y' que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva 'o', hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995) no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el supuesto aquí examinado, resulta patente que no cabe apreciar el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del C.P . toda vez que, por la cantidad de hachis intervenida 33 kilos y 425 gramos,estamos ante un delito contra la salud publica con la agravación de notoria importancia, en cantidad que excede en mucho los 2,5 kilos de hachís que se exige para apreciarla . En modo alguno estaríamos ante un supuesto de escasa entidad y aun cuando concurrieran circunstancias personales en los acusados, lo que no es el caso, tampoco permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho.

Consta que los acusados acuden a la playa en un quad con la matricula tapada con un plástico, que se apoderan de los fardos de hachís y emprenden al huida cuando advierten al presencia de la Guardia Civil, sin que podamos considerar que por el solo hecho de ser desempleados permita apreciar la atenuación y un menor reproche en su conducta.

Por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia en el sentido de imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de tres años y tres meses conforme a los artículos 368 primer inciso y 369.6 del CP , permaneciendo inalterables los demás pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

1º-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz, dictada en el Procedimiento de abreviado 311 de 2011, en el único sentido de imponer a los acusados Raimundo y Tomás como responsables penalmente de un delito contra la salud publica de los artículos 368 inciso primero y 369.6 del Código Penal la pena a cada uno de prisión de tres años y tres meses, permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia que confirmamos

2ºQue desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo contra la sentencia citada ,declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.