Sentencia Penal Nº 78/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 13/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00078/2015

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

N85860

N.I.G.: 15030 37 2 2014 0600024

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carmen

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS OTERO ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SANCHEZ MAGARIÑOS

Contra: Simón

Procurador/a: D/Dª RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES

Abogado/a: D/Dª MANUEL MARTIN GOMEZ

SENTENCIA Nº78/2015

En Santiago de Compostela, a veintiséis de Febrero de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por Doña LEO NO R CASTRO CALVO, presidenta DON JOSÉ GÓMEZ REY, y D. JORGE CID CARBALLO magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 13/2014, dimanante de Diligencias Previas nº378/2008 seguidas en Juzgado de Instrucción nº1 de Padrón, seguidas por el supuesto delito de apropiación indebida contra Simón , con DNI nº NUM000 , representado por el procurador D.RICARDO GARCÍA- PÍCCOLI ATANES, siendo parte acusadora Carmen , repre- sentada por la procuradora doña MARÍA JESÚS OTERO ÁLVAREZ y siendo Ponente D.JORGE CID CARBALLO , quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº1 de Padrón diligencias previas nº 378/2008 por delito de apropiación indebida contra el acusado, que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 19 de marzo de 2013, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de 24 de enero de dos mil catorce, se interesa el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y por la procuradora doña María Jesús Otero Álvarez en nombre y representación de DOÑA Carmen sse presentó escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de apropieación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1 º, 3 º, 5 º y 6º y un delito de estafa del art. 250.1. 3 º, 5 º y 6 del Código penal . del que era autor el acusado, correspondiendo imponerle las penas de 5 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros por el primero de los delitos y 5 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de por el delito de estafa, solicitando en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 330400 euros por los óleos apropiados y no devueltos y 54000 euros por dibujos.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 28 de febrero de 2014. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que su representado no era autor de infracción penal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 16 de mayo de 2014 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO.- Se celebró el juicio oral los días 5 y 6 de noviembre con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes:

ÚNICO.- En fechas no concretadas del año 1995 el acusado don Simón y el pintor don Bartolomé llegaron a un acuerdo verbal en virtud del cual el primero se comprometió a difundir en Galicia la obra del mencionado pintor. A raíz de dicho acuerdo, a lo largo de varios años don Bartolomé le entregó al acusado diferentes cuadros para que éste organizara exposiciones o los destinara a la venta, autorizándolo para que vendiera los cuadros en su nombre a cambio de lo cual recibiría una comisión por cada venta realizada.

En concreto, entre el año 1995 y el año 2000, bien personalmente o bien remitiéndolos por correo desde Argentina, don Bartolomé entregó a don Simón , al menos, 163 pinturas. Una parte de esta obra fue vendida, algunos cuadros fueron donados a distintas personas e instituciones, otros fueron entregados en pago de distintos gastos como los de enmarcado o los realizados para el montaje de las exposiciones, otros fueron recuperados por doña Carmen y otros devueltos al pintor antes de su fallecimiento y a su viuda una vez fallecido aquél en julio de 2004, sin que exista constancia del número exacto de los cuadros que fueron vendidos, los que fueron donados y los devueltos al pintor o a su familia.

Durante los años que se mantuvo dicha relación, era el acusado quien se encargaba de las gestiones relativas al enmarcado de los cuadros que le enviaban desde Argentina y de organizar las exposiciones en distintos lugares de Galicia para mostrar y, en su caso, vender los cuadros de don Bartolomé . También era el acusado el que sufragaba los gastos que conllevaba la realización de tales exposiciones.

También resulta probado que don Simón entregó, a lo largo de esos años, a don Bartolomé diversas cantidades, procedente de la venta de los cuadros, aunque su cuantía exacta no consta. Además, en algunas ocasiones el precio obtenido por la venta de los cuadros en exposiciones, era percibido directamente por el pintor.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acusa a don Simón de haberse apropiado de una serie de cuadros del pintor don Bartolomé , fallecido en el año 2004. Según la acusación particular, ejercida por la viuda del pintor, entre el año 1995 y el año 2000 habrían entregado diversos óleos y dibujos al acusado para que éste los donase a museos, organizara exposiciones y procediera a su venta y a pesar de que en el año 2004 don Bartolomé le requirió para que entregase la obra no vendida, el acusado se habría quedado con 98 óleos y 54 dibujos. Considera la acusación particular que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa, mientras que el Ministerio Fiscal y la defensa han solicitado la libre absolución del acusado.

Como consideración previa, ha de llamarse la atención sobre la calificación jurídica de los hechos pues la acusación particular entiende, sin efectuar matización de ningún tipo, que son constitutivos de un delito de apropiación indebida y otro de estafa, pero no de forma alternativa, sino acumulativa. En este sentido, debe recordarse que ambos delitos tienen un carácter heterogéneo ya que mientras que en la estafa el elemento esencial es el engaño, la apropiación indebida se fundamenta en el abuso de confianza que el sujeto pasivo depositó en el autor del delito. Por tanto, ni la apropiación indebida requiere el engaño, ni en la estafa está presente el componente de la deslealtad y así lo ha proclamado de forma reiterada el Tribunal Supremo.

En este sentido, la sentencia 104/2012 de 23 de febrero , recuerda que 'aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito'.

De igual modo, ha establecido el Tribunal Supremo que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26 de febrero , 867/2000 de 29 de julio , 210/2002 de 15 de febrero , 5/2003 de 14 de enero , 84/2005 de 1 de febrero , 513/2007 de 19 de junio ).

SEGUNDO.- En el presente caso, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario no resulta acreditada la comisión de uno u otro delito pues no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado y que exige a la parte acusadora probar los hechos delictivos.

La acusación particular reconoce que llegaron a un acuerdo verbal con el acusado para que éste difundiera la obra pictórica de don Bartolomé . Con esa finalidad, acordaron la entrega de una serie de cuadros que serían destinados a museos, pero también a exposiciones para su posterior venta. También ha reconocido la acusación y se ha demostrado en el juicio oral que el acusado organizó diversas exposiciones a lo largo de los años en distintos puntos de la geografía gallega, que le entregó diversas cantidades de dinero a don Bartolomé y que quien se hacía cargo de los gastos de montaje y gestión de las exposiciones, así como de los derivados del enmarcado de los cuadros remitidos desde Argentina era don Simón . Igualmente, la acusación particular ha admitido que el acusado por sus labores de gestión e intermediación tenía derecho a percibir una comisión que no ha sido concretada.

Partiendo de estos hechos reconocidos por la propia parte acusadora, hemos de concluir que, en principio, nos encontramos ante una relación contractual en virtud de la cual y a cambio de un precio (la comisión) el acusado se comprometía a vender y difundir la obra pictórica de don Bartolomé . Por tanto, la supuesta estafa imputada al acusado se trataría de un negocio jurídico criminalizado definido por la jurisprudencia como 'aquél en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o simultánea de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, define la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno'.

En este tipo de negocios, la intención de engañar debe inspirar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que surge con posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

En el supuesto de autos, son numerosas las dudas que subsisten después de haberse celebrado el juicio. Así, no se sabe exactamente el número de cuadros y dibujos que fueron entregados al acusado; no se han identificado muchos de los cuadros entregados; tampoco se sabe cuántos y qué cuadros fueron vendidos o cuántos entregados en pago para afrontar los gastos derivados de las exposiciones o los que fueron donados. Se desconoce el importe de las ventas, así como las cantidades abonadas a don Bartolomé aunque sí consta que se le entregaron diversas cantidades. Tampoco consta que se le haya abonado cantidad alguna al acusado en concepto de comisión y no se ha probado el importe de los gastos satisfechos por el acusado y destinados a sufragar el coste de las exposiciones, los gastos de alojamiento y comidas, así como los gastos derivados del enmarcado de los cuadros.

En base a ello, no puede considerarse probado que existiese en el acusado la intención de engañar en el momento en que entabló la relación con don Bartolomé . Está probado que entregó un cuadro al Museo de Lugo y hay indicios de que donó otro al museo de Ourense; asimismo, resulta probado que organizó exposiciones en Pontevedra, Ourense, Lugo, Santiago y otros lugares de Galicia; también se ha demostrado que le entregó diversas sumas de dinero a don Bartolomé y que era el acusado el que se hacía cargo de los gastos derivados de las exposiciones, incluyendo el enmarcado. Por tanto, con estos datos no puede considerarse probada que la intención del acusado era, desde un principio, la de engañar al pintor. De hecho, debe recordarse que la relación se inició en el año 1995 y hasta pocos días antes de su muerte, acaecida en julio de 2004, don Bartolomé no exigió expresamente rendición de cuentas de su gestión al acusado, lo cual demuestra que la relación se mantuvo durante un largo periodo de tiempo sin queja o protesta, al menos expresa, del supuesto engañado, como tampoco puede desconocerse que la denuncia es interpuesta por la viuda de don Bartolomé cuando habían transcurrido más de cuatro años desde el fallecimiento de su marido y sin que conste que durante todo ese tiempo haya instado formalmente la rendición de cuentas.

Por tanto, no estando probado el engaño no puede hablarse de delito de estafa al faltar el elemento nuclear del tipo.

TERCERO.- En cuanto a la apropiación indebida, la conducta del sujeto activo no sólo requiere el recibimiento de los objetos en virtud de un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, sino que también requiere que el sujeto se los haya apropiado o los haya distraído.

En el supuesto de autos, no sólo no consta con exactitud el número de cuadros entregados, sino que, principalmente, no se ha probado que el acusado se haya apropiado o haya dispuesto de los mismos, excediéndose del poder concedido en perjuicio del sujeto pasivo. En este sentido, el argumento de la parte acusadora es un poco simplista porque se limita a indicar el número de cuadros entregados y a descontar los que ha recuperado y así se expone en el escrito de conclusiones provisionales las distintas entregas realizadas y se descuentan los cuadros recuperados que cuantifica en 55, para llegar a la conclusión de que el acusado aún debe entregar 98 cuadros y 54 dibujos.

Sin embargo, este planteamiento resulta poco coherente en algunos aspectos. Así, se habla de diferentes entregas de cuadros pero ni se identifica en bastantes casos los cuadros entregados, ni se concreta el número de cuadros entregados como ocurre con aquellos cuadros entregados entre los años 1995 y 1996 pues la propia denunciante dice desconocer el número de cuadros que se llevó el acusado de la casa de doña Flora , pero aun así asegura que están pendientes de recuperar 'entre 15 y 20 óleos, además de los no entregados a Museos'.

Por otro lado, el relato de hechos recogido en el escrito de conclusiones presentado por la acusación particular no resulta creíble. Según la versión que se expone en el mismo, durante todos estos años el acusado habría vendido cuatro cuadros (de la exposición del Hostal de los Reyes Católicos), un cuadro habría sido regalado y todos los restantes no recuperados se los habría apropiado. Esta hipótesis de la acusación que sólo reconoce la venta de cuatro cuadros no resulta verosímil cuando la propia denunciante manifestó en el acto del juicio que desde el año 1996 se comenzó a vender la obra y que en Lugo se había vendido 'muchísima obra', aunque desconocía cuántos cuadros se habían vendido.

Otro aspecto poco consistente es el referido a los cuadros realmente recuperados por la denunciante y es que existe una contradicción importante entre la versión de la acusación particular y la declaración del representante legal de Apolo Arte, don Jose Daniel . Así, según el escrito de conclusiones provisionales la cantidad de cuadros recuperados por la denunciante en dicha Galería a lo largo del año 2002 ascendió a 27 cuadros. Sin embargo, el representante legal de la galería manifestó en el juicio que había consultado sus apuntes y según los mismos, la denunciante había retirado el día 17/7/2002 veinte cuadros, el 9/8/2002 once cuadros y el 30/8/2002 dieciséis cuadros, lo cual suma 47 cuadros, a los que habría que añadir otros tres que la propia denunciante reconoce haber retirado de dicha galería el 20/9/2002. Es decir, según la versión de dicho testigo la denunciante habría retirado de su galería casi el doble de cuadros de los que ella reconoce y además, esos cuadros los retiró antes de exigir formalmente rendición de cuentas al acusado.

Pero las dudas no terminan ahí y así, en relación con el dinero percibido, la denunciante ha manifestado en el juicio que el acusado no les entregó dinero hasta el año 2000, si bien, ante la insistencia del Ministerio Fiscal, reconoció que aquél les entregó el precio de algunas de las obras que iba vendiendo. También ha reconocido que el acusado le daba el dinero a Bartolomé en un sobre o en dinero en efectivo cuando se encontraban en fiestas o en exposiciones y que se lo entregaba a Bartolomé cuando ella estaba presente, aunque, en algunas ocasiones, se los daba cuando ella no estaba delante. Además, varios testigos, como don Balbino , don Rubén y don Higinio , han declarado haber visto como el acusado le entregaba cantidades importantes de dinero en efectivo a don Bartolomé .

Tampoco ha quedado clara la cuestión relativa a los gastos derivados de las labores de difusión de la obra pictórica. En relación con este tema, la denunciante ha manifestado en el juicio que los cuadros los enviaban desde Argentina sin enmarcar y que de ello se encargaba el acusado, aunque nunca supo cómo pagó los gastos hasta el año 2003 en el que se enteró que en la galería Apolo Arte había mucha obra pendiente de ser retirada y de la que no se había pagado el enmarcado. Sin embargo, esta versión se contradice con la del representante legal de dicha galería que manifestó que no le adeudaban nada, que los cuadros se los llevaba el acusado y que el coste del enmarcado se los pagaba con la entrega de cuadros. También manifestó que el coste de este enmarcado pudo ascender tranquilamente a los tres millones de pesetas. Además de estos gastos de enmarcado, otros testigos también declararon que el acusado les pagó diversas cantidades de dinero, como el señor Balbino , encargado de la organización de diversas exposiciones en Pontevedra, Coruña, Lugo, Ourense y Santiago, quien ha manifestado que el acusado le pagó entre 5 y 7 millones de pesetas; o el testigo don Rubén que manifestó que realizó diversas fotografías para publicaciones y que le pagó el acusado.

En cuanto a los cuadros entregados al acusado para su donación a varios museos, está probado que uno fue entregado al Museo de Lugo, y al parecer, otro al de Ourense. Los restantes no se llegaron a entregar pero se desconoce cuáles eran esos cuadros y cuál fue el destino final de los mismos, pues se ignora si fueron vendidos o recuperados, ya que no han sido identificados. Por otro lado, tampoco ha quedado claro el motivo por el cual no se llegaron a donar a esos museos porque en algunos casos los responsables de los mismos habían cambiado y el acusado manifestó que las gestiones las realizó telefónicamente y en varios museos no mostraron interés por la obra del pintor.

En cuanto al supuesto intento de venta de cuadros de don Bartolomé en diciembre de 2004 del que se acusa a don Simón , ha de decirse que de la prueba practicada no resulta probado que el acusado hubiese tratado de vender cuadro alguno del pintor en esa fecha y de hecho, la representante de la galería ha manifestado en el juicio que no vendió ningún cuadro de Bartolomé por encargo del acusado.

Finalmente, con respecto a los cuadros entregados durante la instrucción de la causa, no es cierto que el acusado hubiese manifestado en su primera declaración ante el Juzgado que no poseía cuadros del pintor sino que lo declarado fue que 'no es cierto que incorporara dicho material a su patrimonio', que son cosas distintas, ya que la posesión de los cuadros en una relación compleja como la de autos y antes de que se haya rendido la cuenta final, no permite presumir la existencia de un delito de apropiación indebida.

En conclusión, de la prueba practicada se desprende que no está claro ni la cantidad de cuadros realmente entregados al acusado, ni los que fueron recuperados por el pintor y su viuda, ni los que fueron vendidos, donados o dados en pago. Tampoco ha quedado probado cuáles fueron las cantidades percibidas por la venta de los cuadros ni las cantidades entregadas al pintor, ni se ha acreditado el importe de los gastos sufragados por el acusado para el montaje de exposiciones, comidas, enmarcado, etc... La carencia de estos datos ha de conllevar la absolución del acusado. No se puede condenar en el proceso penal en base a suposiciones, ni resulta lógico acudir al proceso penal con tal cúmulo de dudas a exigir la rendición de cuentas que no se ha solicitado a través de otras vías específicamente previstas para ello en el ordenamiento jurídico. La propia denunciante ha reconocido que no sabía si el acusado se había quedado con cuadros o con dinero y con qué cantidades.

Como hemos señalado en otras ocasiones ( sentencias de 23/112011, 30/11/2011 o 21/11/2012 ) cuando de la valoración de la prueba practicada no resulta la certeza, cuando el juez queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autora de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve la certeza, entendida como la probabilidad máxima. Lo que es consecuencia de la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. La interdicción de la condena dubitativa forma parte así del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo ( STC 124/83 y 24/84 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al mismo con reiteración al señalar que es un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo, considerando el mismo infringido cuando el Tribunal, a pesar de existir una duda sobre la realización de los hechos procesales por el imputado, se aparta de dicha regla valorativa y adopta la decisión más perjudicial para el reo ( STS de 27 de septiembre de 1.999 y 26 de septiembre de 2000 , ATS 15 de febrero de 2002 ). Este principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS 3 de octubre de 2001 ).

En el caso presente, la falta de precisión de que adolece la versión de los hechos ofrecida por la denunciante, sus inexactitudes y contradicciones con la versión ofrecida por algunos de los testigos que han declarado, la ausencia de una prueba documental sobre las entregas de parte de los cuadros o del dinero que permita corroborar la denuncia de la perjudicada y la inexistencia de cualquier otra prueba de cargo, genera una duda relevante sobre la consistencia de la acusación que impide considerar probada la imputación, lo cual ha de conllevar la absolución del acusado.

CUARTO.- Han de declararse de oficio las costas del proceso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado don Simón de los delitos de apropiación indebida y de estafa por los que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.