Sentencia Penal Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1846/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1846 / 14

Origen: Diligencias Previas nº 670-13

Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo.

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 78/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JUAN CARLOS PEINADO GARCIA.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid a tres de Febrero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PAB 1846-14 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Juan Pedro , con NIE: NUM000 , de nacionalidad marroquí, en situación regular en España , representado por Procurador Sr. Ruiz Esteban y defendido por el Letrado Sr. Torreblanca Rodríguez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Local de Moralazarzal , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de tres años de de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 84,9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 27 de Enero y 2 de Febrero de 2015 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron .

Que el día 2 de Mayo de 2013, sobre la 17,00 horas, Juan Pedro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, sin antecedentes penales, contactó con Artemio , mayor de edad, de nacionalidad española en la Avenida del Berrocal, 2 de Moralzarzal, entregando el acusado Juan Pedro a Artemio un envoltorio ( papelina) que contenía sustancia tóxica que resultó ser cocaína, a cambio de dinero en efectivo. El acusado llegó a entregar la droga a Artemio y éste, que le iba a dar dinero a cambio, no llegó a entregar el efectivo, al ser sorprendidos en dicho momento por funcionarios de Policía Local. La droga que fue objeto de entrega resultó ser cocaína, con un peso de 0,481 gramos y una pureza del 31,4 %. Dicha droga alcanza un precio en el mercado de 28,33 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones vertidas en juicio oral y público por el acusado , de la declaración de los agentes de Policía Local que a dicho acto del juicio oral comparecieron, de la declaración del testigo Artemio , con DNI: NUM001 , tanto de lo dicho en el propio acto del juicio oral, como de lo manifestado por el mismo en fase de instrucción y ante la autoridad judicial y de la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones y practicada o incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los 'hechos probados'.

En primer lugar contamos con una prueba objetiva, clara , contundente y directa como es la declaración de los agentes de Policía Local de Moralzarzal con carnets profesionales NUM002 y NUM003 ( agente femenino), quienes presenciaron físicamente la entrega de la papelina conteniendo cocaína, por parte del acusado al comprador y testigo.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la L.E.Crim .). La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Efectivamente los agentes actuantes declararon en dicho acto del juicio oral que conocían al acusado de otras intervenciones, que igualmente le conocían del pueblo ( Moralzarzal es un pueblo pequeño), y que otros compañeros habían tenido alguna intervención con el mismo. No consta, por sus propias manifestaciones e incluso las del acusado, que existiera una especial relación de animadversión entre los funcionarios y el acusado. Le conocían, pero no habían tenido ningún tipo de incidente previo violento, ni detención, ni nada por el estilo.

La declaración de los agentes, desde el punto de vista intrínseco, fue coherente, clara y contundente, además de ser coincidente entre sí. Manifestaron que vieron que el vehículo del acusado y el del testigo comprador se hallaban en paralelo pero uno en sentido contrario del otro, es decir, con las respectivas puertas del conductor próximas y enfrentadas, y que vieron perfectamente como se producía un intercambio de algo que el acusado pasaba en su mano al comprador. Ambos funcionarios declararon con sinceridad que no pudieron ver exactamente que es lo que se intercambiaba, pues el hecho de tratarse de un objeto pequeño como es una papelina que se oculta en el puño, impide lógicamente ver exactamente lo que se intercambia, pero que dicho intercambio se produjo. Señalaron que no fue un mero apretón de manos, sino un acto rápido, pero claro e inequívoco de entregar algo.

Siguieron diciendo los agentes que inmediatamente intervinieron y que el testigo comprador, nervioso, les reconoce que acababa de comprar al acusado la papelina y encuentran la papelina en el interior del vehículo del comprador. Señalaron los agentes que el comprador no llegó a entregar el dinero al vendedor por su rápida intervención, sin perjuicio de haber intervenido cierta cantidad de dinero al vendedor.

Dicha declaración de los agentes fue sincera, ya que admiten claramente que no pudieron ver exactamente la papelina en el interior del puño del vendedor acusado. Ello, lejos de desvirtuar la credibilidad de su testimonio, la acrecienta, pues es absolutamente lógico, como vemos todos los días, que exactamente no pueda llegar a percibirse por los agentes lo que literalmente se intercambia, sin perjuicio de que el hallazgo inmediatamente posterior de la sustancia en el vehículo del comprador, acredita la realidad del intercambio. Dicho testimonio objetivo, imparcial, sincero, coincidente y coherente de los agentes, es más que suficiente, a juicio de este Tribunal, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Ahora bien, contamos con más elementos de prueba.

A dicho testimonio claro de los agentes ha de añadirse la efectiva ocupación de la papelina en poder del comprador. Dicho hallazgo es incuestionable y además reconocido por el propio comprador, como ahora veremos. Por otra parte se analizó el contenido de la papelina y resultó ser cocaína, en un peso de 0,481 gramos y una pureza del 31,4 %, conforme informe pericial que no fue puesto en entredicho por la defensa, renunciando expresamente a su impugnación. Dicho informe pericial obra al folio 21 de las actuaciones. Compareció al acto del juicio oral la perito, agente de la G. Civil con carnet profesional NUM004 , quien ratificó en el plenario su informe pericial sobre la valoración de la droga que obraba al folio 36 de las actuaciones.

Finalmente a todos estos elementos probatorios claros y contundentes, ha de añadirse la declaración del testigo comprador Artemio . Dicho testigo, en su declaración en fase de instrucción, ante la autoridad judicial, declaración que obra al folio 47, literalmente manifestó: 'que contactó con él [ el acusado ] porque le dio el teléfono un amigo. Que era la primera vez que compraba y por lo tanto no conoce a nadie. Que el vendedor conducía un coche viejo, un Peugeot 306... Que era de origen marroquí, de unos 30 años aproximadamente. ....Que contactó por teléfono con él y quedaron en la dehesa. Que llegó y le dio la droga. Que no le llegó a pagar porque en ese momento apareció la Policía Local y se puso nervioso'.

Como puede verse , dichas manifestaciones no pueden ser más claras y más coincidentes con lo declarado por los agentes y con el hallazgo de la droga en el vehículo del comprador. Por otra parte el testigo hace referencia a unos datos antropométricos del acusado, que efectivamente corresponden al mismo y hace referencia expresa al intercambio, al lugar donde se produce , a la persona con la que lo hace y al hecho de que inmediatamente intervino la Policía Local.

Tan claro testimonio no fue mantenido por el testigo en el acto del juicio oral. Se le advirtió de manera expresa y directa por parte del Tribunal, sobre la trascendencia de su participación en el proceso, se le advirtió de las penas que el C. Penal señala por el delito de falso testimonio y se le instó , no sólo una , sino varias veces a que dijera la verdad, ya que en el plenario se desdijo totalmente de lo señalado anteriormente en fase de instrucción, indicando que es verdad que compró la droga , pero que la había comprado antes de la intervención de la Policia Local y en Villalba.

Por el Ministerio Fiscal y expresamente por el propio Tribunal, se le puso de manifiesto la flagrante contradicción de lo manifestado en el plenario y de lo manifestado en instrucción, ante la autoridad judicial también, y el testigo llegó a reconocer que el acusado se paró con su vehículo al lado del suyo, pero no admitió el intercambio. Se le volvió a advertir del riesgo de incurrir en un presunto delito de falso testimonio, se le puso de manifiesto literalmente su declaración en fase de instrucción y se mantuvo en lo dicho en el plenario, dando por toda explicación 'que se puso nervioso'.

Es evidente, a juicio de este Tribunal, que el testigo mintió en su declaración en el acto del juicio oral, ya que la contradicción con lo manifestado en fase de instrucción es tan grande que no admite interpretación y la realidad de los otros elementos probatorios ya reseñados, concede credibilidad a la declaración del testigo en fase de instrucción ( insistimos en declaración prestada ante la autoridad judicial) y no a la declaración prestada en el plenario, que además fue dubitativa, entrecortada, plena de titubeos, nerviosismo e incoherencia, como podrá verse por la grabación digital del acto. Por todo ello se deducirá testimonio contra el citado testigo , por si pudiera haber incurrido en un delito contra la administración de justicia.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del C. Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga ( S. T. S. 3.5.95 ), siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, que no es el caso ( S. T. Supremo de 23.5.94). Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancias aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 21 y 22, es cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Se ha acreditado, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, que el acusado entregó una papelina de dicha sustancia a otra persona, con intención de que ésta la consumiera. Se cumple, sin duda alguna, el tipo penal básico del artículo 368 del C. Penal .

No obstante considera este Tribunal que concurre el segundo párrafo de dicho artículo 368.2 del C. Penal . El legislador prevé la posibilidad de imponer pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

De una parte la cantidad de droga aprehendida y que fue objeto de intercambio, aún alcanzando el 'mínimo psico activo' del que habla la jurisprudencia ( principio de insignificancia) en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras , las de 14.1.04; 26.2.04; 1.7.05; 10.4.10,... y en el Pleno no jurisdiccional de dicho organismo de 25.10.05, es una cantidad extremadamente pequeña. Se trata de 0,481 gramos de cocaína al 31,4 %, lo que implican , aproximadamente , 151 miligramos de cocaína en términos puros. El mínimo psico activo lo fija nuestro Tribunal Supremo en 50 miligramos. La cantidad intercambiada es el triple de dicho mínimo psico activo, pero estamos hablando de un pequeño intercambio, del clásico 'trapicheo', permítasenos la expresión.

De otra parte el acusado carece de antecedentes penales y policiales, mantiene situación regular en España , no se opuso a la detención, ha estado siempre a disposición del Tribunal. Todo ello aconseja la aplicación de dicho segundo párrado del artículo 368 del C .Penal .

En tal sentido se han pronunciado Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 8.5.14 ; 7.6.12 ; 29.11.11 , entre otras muchas. La pena, por tanto sobre la que operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal será la de prisión de 1 año y 6 meses a 2 años, 11 meses y 29 días. La multa se aplicará conforme los mismos parámetros.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.6 del C. Penal se impondrá la pena de dos años de prisión, pena algo superior a la mínima legal, pero en la mitad inferior de la extensión posible. Dicha pena de dos años de prisión se ajusta a la entidad de la cantidad de droga incautada, que, no estando por debajo del mínimo psico activo, implica el triple de dicho mínimo psico activo.

En segundo lugar se trata de cocaína, que dentro de las sustancias que causa grave daño a la salud, es una sustancia extendida en el mercado negro, con consecuencias no sólo en la salud pública, sino sociales, de fuerte impacto.

En cuanto a la multa se fija la misma en la cantidad de 20 euros que corresponde al tanto del valor de la sustancia incautada, aplicada como inferior en grado, fijándose prudentemente los días de responsabilidad personal subsidiaria en dos.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dado el tipo de hecho cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como autor responsable de un delito de contra la salud pública del artículo 368.2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días caso de impagoy costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Deberá darse a la droga intervenida su destino legal.

Firme que sea la sentencia, dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de Instrucción correspondiente, de lo declarado por el testigo Artemio en el acto del juicio oral, de lo manifestado por el mismo en fase de instrucción ( folio 21 de las actuaciones), de esta sentencia y de lo que fuere preciso, por si pudiera haber incurrido en un delito contra la administración de justicia del artículo 458 del C. Penal .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-