Sentencia Penal Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 166/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00078/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL SECC. 4ª VALLADOLID

N.I.G.: 47186 43 2 2010 0656237

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Leon

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS

Abogado/a: D/Dª IGNACIO FRANCISCO RODRIGUEZ VILORIA

Contra: PAMER ALMACEN DE ILUMINACION SL

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO

Abogado/a: D/Dª LUIS JOSE LAVIN GONZALEZ DE ECHAVARRI

SENTENCIA Nº 78/15

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a doce de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de estafa seguido (además de contra otro acusado que no ha recurrido la sentencia) contra Leon , defendido por el Letrado Don Ignacio Francisco Rodríguez Viloria y representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Fernández Marcos, siendo partes, como apelante, el citado acusado, y como apelados el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil PAMER ALMACÉN DE ILUMINACION S.L., defendida por el Letrado Don Luis José Lavín González de Echávarri y representada por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Bragado; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 07.01.15 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Se declara expresamente, de acuerdo con la prueba practicada, que en el mes de diciembre de 2009 y debido a la importante deuda por impago de suministro de materiales que las entidades Rayolid SL y Rasolid SL, administradas por el acusado Victorino , mantenía con la entidad Pamer Almacén de Iluminación SL, dicha entidad suspendió el suministro de materiales a dichas entidades.

El acusado, Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener de nuevo el suministro de materiales, ante la ausencia total de liquidez de las entidades por él administradas y de financiación por parte de las entidades financieras, y con el fin de crear una apariencia de solvencia de la que carecía, puesto de común con el acusado Leon , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, administrador único de la entidad Geydur, dedicada a la intermediación inmobiliaria, y con conocimiento de la falta de financiación de las entidades de Victorino , y sin que existiera deuda alguna con Rayolid, emitió en fecha 21 de diciembre de 2009 un pagaré, por importe de 25.310€ y vencimiento el 22 de marzo de 2010 pagadero a Rayolid, pagaré que el acusado Victorino endosó a Pamer Almacén de Iluminación SL, que de este modo efectuó un suministro de material a Rayolid por importe de 16.440,05€, conforme al albarán NUM000 .

Ante la proximidad de vencimiento del pagaré, y el eventual impago, el representante legal de Pamer Almacén de Iluminación SL, Benito , se puso en contacto con Victorino y Benito , a resultas de lo cual, no sólo no informaron a Pamer Almacén que se trataba de un pagaré de favor, sino que para evitar el Juzgado, Leon en nombre de Geydur emitió un segundo pagaré en fecha 17 de marzo de 2010 por importe de 26.810€ a favor de Rayolid, con fecha de vencimiento 17 de mayo de 2010, que Victorino endosó a Pamer y que resultó impagado y protestado, motivando que la entidad Pamer Almacén de Iluminación SL interpusiera juicio cambiario nº 946/2010 contra Geydur ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid, juicio en el que la parte ejecutada, Geydur presentó un documento confeccionado por Victorino como administrador de la entidad Electricidad Rayolid SA, a petición del acusado Leon , en el que certificaba que el pagaré nº NUM001 por importe de 26.810€ con vencimiento el 17 de mayo de 2010 ha sido abonado por otros medios, no quedando ninguna cantidad pendiente de pago, no correspondiendo esa certificación con la realidad'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'Condenando a Victorino y a Leon como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de estafa ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y a que con declaración de responsabilidad civil de los acusados indemnicen de forma conjunta y solidaria a la entidad Pamer Almacen de Iluminación SL en la cantidad de 16.440,05€, más el interés legal; condenando a los acusados al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolviendo a Victorino y a Leon de los delitos de falsedad en documento mercantil y del delito de estafa procesal en grado de tentativa por los que se les acusaba, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Leon , recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en esta alzada, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

No se admiten los hechos, en la forma que vienen redactados, y en su lugar se sustituyen por los siguientes:

1.- 'En el mes de diciembre de 2009 y debido a la importante deuda por impago de suministro de materiales que las entidades RAYOLID, S.L. y RASOLID, S.L., administradas por el acusado Victorino , mantenía con la entidad PAMER ALMACÉN DE ILUMINACIÓN S.L., PAMER suspendió el suministro de materiales a dichas entidades.

2.- El acusado, Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener de nuevo el suministro de materiales, ante la ausencia total de liquidez de las entidades por él administradas y ante la falta de financiación por parte de las entidades financieras, y con el fin de crear una apariencia de solvencia ante PAMER, solvencia de la que carecía, le pidió al también acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la entidad GEYDEUR, empresa dedicada a la intermediación inmobiliaria, que le hiciera el favor de emitirle un pagaré 'de favor' para así obtener algo de liquidez de la que carecía, y para hacerle ese favor, sin que hubiera un negocio jurídico que le sirviera de base, Leon emitió el día 21 de diciembre de 2009 un pagaré por importe de 25.310 € y vencimiento el 22 de marzo de 2010, pagadero a RAYOLID, pagaré que el acusado Victorino , en vez de descontarlo e ingresarlo en su cuenta para así obtener liquidez hasta que con el resto de sus negocios pudiera obtener de nuevo recursos suficientes con los que hacer frente al importe del pagaré y abonarlo antes de su vencimiento, se lo endosó a PAMER ALMACÉN DE ILUMINACIÓN S.L., y de esta forma logró que PAMER le enviara un suministro de material a RAYOLID por importe de 16.440,05 €, conforme al albarán NUM000 .

3.- Ante la proximidad de vencimiento del pagaré y el eventual impago, el representante legal de PAMER ALMACÉN DE ILUMINACIÓN S.L., Benito , se puso en contacto con Leon , que era el librador del pagaré, y éste a su vez se puso en contacto con Victorino para que procediera a atender el pago del pagaré, y al ver Leon que la reclamación se le venía contra él porque Victorino no se hacía cargo del asunto, para evitar que PAMER procediera a la reclamación del importe del pagaré en el Juzgado, Leon en nombre de GEYDEUR emitió un segundo pagaré en fecha 17 de marzo de 2010 por importe de 26.810 € a favor de RAYOLID con fecha de vencimiento 17 de mayo de 2010, que Victorino endosó de nuevo a PAMER y que resultó impagado y protestado.

4.- Esto motivó que la entidad PAMER ALMACÉN DE ILUMINACIÓN S.L. interpusiera un Juicio Cambiario, el nº 946/2010 contra GEYDEUR ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid.

5.- Ante la situación creada, y dado que Leon no quería hacerse cargo de las consecuencias del favor que le había hecho a Victorino librando los pagarés de peloteo, puesto que consideraba que éste último era el que tenía que hacer frente a la reclamación del pagaré, y no quería que figurara su empresa en el RAI (lista de morosos), Leon le pidió a Victorino que le enviara un documento que le sirviera de justificante de que no le debía nada, y por ello Victorino le envió el documento (folio 27) fechado el día 17 de mayo de 2010 cuyo contenido es el siguiente:

'Don Victorino con DNI NUM002 , como administrador de la mercantil ELECTRICIDAD RAYOLID S.A. con C.I.F. A-47204912 y domicilio en Autovía Burgos-Portugal Km 112, Cabezón de Pisuerga 47260 (Valladolid), CERTIFICA: El pagaré de la Mercdantil GEYDEUR S.L. con C.I.F. B-47621214, domicilio en C/ Ferrari Nº7 1º ofi 2 47002 (Valladolid) de la entidad bancaria LA CAIXA (oficina de Valladolid, C/ Regalado, 4) con el siguiente número e importe:

- Pagaré nº NUM001 Importe 26.810 € (veintiséis mil ochocientos diez euros) con vencimiento 17 de Mayo de 2010.

Ha sido abonado por otros medios, no quedando ninguna cantidad pendiente de pago. Para que surta los efectos oportunos firma la presente. (está el sello de RAYOLID, S.A. y la firma). Fdo Don Victorino . En Valladolid a 17 de Mayo de 2010' .

6.- La defensa de GEYDEUR en el Juicio Cambiario antes mencionado, presentó el citado documento y alegó que el crédito cambiario al que se refería el pagaré se encontraba extinguido, estando parado aquel procedimiento a resultas de lo que aquí se resuelva'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en todo lo que se refiere al acusado Victorino , no así toda la argumentación que se contiene en relación con la condena de Leon .

PRIMERO.-En la presente causa ha sido condenado el acusado Victorino como autor de un delito de estafa, en atención a lo que se viene denominando un negocio jurídico criminalizado.

Sobre esta materia cabe recordar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 (Ponente Sr. del Moral García) donde se explica que es preciso acreditar en el delito de estafa, esa intencionalidad previa esencial en este delito y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil (incluso doloso) y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua nonde estos. La sentencia del TS se refiere a la construcción de una vivienda y aquí nuestro asunto se refiere a unos materiales eléctricos -que son el objeto del suministro- , pero el contenido doctrinal es el mismo.

Dice la citada Sentencia: 'Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

El carácter anticipado del dolo, ( Sentencia de esta Sala 121/2013 de 25 de enero ) viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa'.

Pero si esta doctrina es plenamente aplicable al acusado Victorino , que ha asumido su responsabilidad en los hechos, por concurrir en él los elementos precisos para considerarle autor material de los hechos delictivos de estafa en los términos que se reflejan en el art. 28 del Código Penal , y ya no se discute en esta alzada su responsabilidad penal, no puede decirse lo mismo con respecto al aquí recurrente Leon , cuya actuación en esta actividad delictiva no encajaría en la del autor de la estafa, sino que en su caso se trataría de la figura del cooperador necesario ( art. 28, b) del Código Penal ), por haber aportado un acto sin el cual el autor no podría haber cometido el delito. Para ello tenía que saber desde el principio, desde que libró el primer pagaré de favor o de 'peloteo', que con su actuación estaba contribuyendo de manera decisiva al engaño configurador del delito de estafa en el que estaba incurriendo Victorino , y todo lo actuado apunta a que ello no sucedió así.

Para que su conducta fuera penalmente relevante era preciso que hubiera actuado en la forma que se describía en la sentencia de instancia; que desde el primer momento se hubiera puesto de acuerdo con Victorino para cometer la estafa a PAMER, que tuviera pleno conocimiento de la total insolvencia de RAYOLID y que supiera (al menos con dolo eventual), que el favor que le estaba pidiendo Victorino de librar un pagaré de favor o de 'peloteo' iba a provocar un desplazamiento patrimonial por parte de PAMER (el suministro de material de electricidad) que nunca se iba a pagar, es decir, que se iba a utilizar para defraudar a PAMER, y nada de eso se ha acreditado en la causa.

En ocasiones en el ámbito mercantil, cuando un comerciante no tiene liquidez suficiente y tiene ya dificultades para que las entidades financieras le presten dinero pero prevé que con el vencimiento de otras operaciones va a obtener suficientes recursos en un cierto periodo de tiempo para poder hacer frente a las obligaciones que tiene pendientes, solicita a otro comerciante amigo para que le libre una letra de cambio, un cheque o un pagaré 'de favor' o 'de peloteo', negocio jurídico cambiario que no obedece a una relación causal subyacente, tratándose de una solicitud que se realiza con el fin de obtener liquidez de manos de la entidad bancaria a través de la operación de descuento.

El librado (al que se le hace el favor), procede al ingreso del efecto en su cuenta mediante la operación del descuento y así obtiene temporalmente liquidez, y al cabo de un tiempo el que descontó el pagaré en el Banco, el que obtuvo el favor de disponer temporalmente de ese dinero sin que obedeciera a relación causal alguna, ha de proceder a devolver el importe del mismo al librador del pagaré para que éste, a su vez, proceda a pagar a la entidad bancaria, y así quede definitivamente cerrado el círculo de toda la operación antes del vencimiento del efecto.

Esta operación, sin perjuicio de que sea una forma poco regular de obtener recursos de una entidad financiera, y que ya de por sí entraña ciertos riesgos, no es en sí misma constitutiva de delito.

Pero en nuestro caso el librado, RAYOLID, y en su representación el acusado Victorino , no completó la operación en la forma que se ha descrito, sino que en vez de proceder al descuento del pagaré ingresándolo en su cuenta corriente, aprovechando que Leon había librado el pagaré 'de favor' sin contener la cláusula 'no a la orden' (lo que hubiese impedido el endoso del efecto, lo utilizó de manera directa como forma de pago a PAMER, procediendo a endosarle el pagaré a la citada entidad mercantil como forma de pago del suministro de mercancías que le habían servido o que le iban a servir, y de esta forma comprometió de manera directa a GEYDEUR (y a su representante legal, el aquí acusado Leon que fue quien firmó el pagaré) frente a PAMER, que así disponía de una acción cambiaria contra GEYDEUR aunque el pagaré no obedeciera a ningún negocio jurídico subyacente y GEYDEUR o Leon no le debieran en realidad nada a PAMER.

El acusado Leon sí sabía que Victorino y sus empresas estaban pasando por unos problemas de liquidez (por eso se libra el pagaré 'de favor'), pero como indicó Victorino en su declaración en el Juicio, Leon no conocía las graves dificultades de liquidez por las que estaba pasando Victorino y sus empresas y que era muy probable que no pudieran hacer frente al pagaré; y quizá en su condición de comerciante y conocedor de los riesgos de la emisión de este tipo de efectos 'de favor' Leon tenía que haber observado la precaución de haber librado el pagaré con la cláusula 'no a la orden' como medida de precaución para evitar el endoso, pero por el hecho de que no adoptara esta precaución y se fiara de su amigo, no se puede deducir de ello que actuara de común acuerdo o en connivencia con Victorino para estafar a PAMER, y más bien lo que aquí aparece es que Leon también resultó engañado en su buena fe por Victorino , habiéndose visto también perjudicado por la acción estafadora de Victorino .

Los actos posteriores del acusado Leon , claramente están dirigidos, no a consumar la estafa (que ya la había consumado Victorino logrando el desplazamiento patrimonial), sino a evitar hacerse responsable del pagaré 'de favor' librado por él, pero del que se tenía que haber hecho cargo su amigo Victorino antes de su vencimiento, y que sin embargo éste lo había utilizado como forma directa de pago a un tercero.

Al saber Leon que el tenedor del pagaré era PAMER y su representante legal Benito , le dijo que no quería saber nada del citado pagaré puesto que entendía que el que se tenía que hacer responsable del mismo no era él, sino Victorino y sus empresas; luego estuvieron dirigidos sus actos a evitar el protesto del pagaré y que su empresa GEYDEUR figurara en el RAI (registro de morosos), con los inconvenientes que ello conlleva de cara a obtener financiación y credibilidad en el mercado, y por eso accedió a librar un segundo pagaré en sustitución del primero en la esperanza de que en ese tiempo Victorino se haría cargo del asunto (pero lo cierto es que Victorino igualmente procedió a endosárselo a PAMER, y que también resultó impagado); y después, cuando se inició el Juicio Cambiario contra GEYDEUR, Leon le exigió a Victorino que le facilitara un documento donde se reflejara que él no le debía nada, y es por ello Victorino confeccionó el documento fechado el día 17 de mayo de 2010 cuyo contenido es el siguiente:

'Don Victorino con DNI NUM002 , como administrador de la mercantil ELECTRICIDAD RAYOLID S.A. con C.I.F. A-47204912 y domicilio en Autovía Burgos-Portugal Km 112, Cabezón de Pisuerga 47260 (Valladolid), CERTIFICA: El pagaré de la Mercantil GEYDEUR S.L. con C.I.F. B-47621214, domicilio en C/ Ferrari Nº7 1º ofi 2 47002 (Valladolid) de la entidad bancaria LA CAIXA (oficina de Valladolid, C/ Regalado, 4) con el siguiente número e importe:

- Pagaré nº NUM001 Importe 26.810 € (veintiséis mil ochocientos diez euros) con vencimiento 17 de Mayo de 2010.

Ha sido abonado por otros medios, no quedando ninguna cantidad pendiente de pago. Para que surta los efectos oportunos firma la presente. (está el sello de RAYOLID, S.A. y la firma). Fdo Don Victorino . En Valladolid a 17 de Mayo de 2010' .

Tal documento fue presentado por la defensa de GEYDEUR en el Juicio Cambiario antes mencionado, para así alegar que el crédito cambiario al que se refería el citado pagaré se encontraba extinguido.

Como venimos diciendo, todos estos actos posteriores no son indicativos de que Leon , como representante legal de GEYDEUR, fuera cooperador necesario de la estafa cometida por Victorino , sino que por el contrario son indicativos de que, ante la situación sobrevenida por el comportamiento de Victorino , y que ya hemos descrito con anterioridad, lo que pretendía era en principio que su empresa no figurara en el RAI, y después no hacerse cargo de un efecto que él había librado 'de favor' o de 'peloteo', y del que se tenía que haber hecho cargo con anterioridad a su vencimiento Victorino a través de sus empresas, actos posteriores que en modo alguno implican que tuviera conocimiento desde el primer momento de que todo ello obedecía a una actividad fraudulenta en la que estaba incurriendo Victorino .

SEGUNDO.-Es por todo ello que procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida, procediendo la absolución del acusado Leon del delito de estafa por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Leon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR, como REVOCAMOS parcialmente mencionada resolución, en el sentido de absolver al acusado Leon del delito de estafa por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 16.03.15 de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.