Sentencia Penal Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 30/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección Cuarta

SENTENCIA Nº 78/16

PRESIDENTE, ILMA. SRA.

Dª. ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 119/2010, PA 11/14

JUZGADO DE ORIGEN:

Juzgado 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de El Puerto de Santa María.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/2015

En la Ciudad de Cádiz, a 9 de marzo de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de estafa, contra Jenaro y Lorena, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Sr. Ángel Mª Morales Moreno y defendidos por el Letrado Sr. José García Pastor.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de El Puerto de Santa María, con el número del margen, en las que fueron acusados Jenaro y Lorena como presuntos autores de delito de estafa y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de apertura del juicio oral y cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2015 en forma oral y pública, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.2 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio, vigente en el momento de ocurrir los hechos y conceptuando responsables criminalmente como autores a los acusados Jenaro y Lorena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se les impusiera la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de las costas, sin que proceda indemnización, al haber sido renunciada.

TERCERO.-La Defensa de referidos acusados en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución y alternativamente solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

A consecuencia de diversas relaciones comerciales que derivaron en un pleito civil (Juicio Ordinario 825/2005, seguido ante el Juzgado nº3 de El Puerto de Santa María), la entidad 'la Goleta del Puerto S.L.', representada por Jesús Ángel debía a la entidad 'Puerto Puente de Hierro S.L.', un total de 16.955,11 € en concepto de costas judiciales, a lo que había que añadir una cantidad no determinada en concepto de intereses.

A fin de saldar dicha deuda, Jesús Ángel habló con el encargados y responsable de la citada entidad 'Puerto Puente de Hierro S.L.', el acusado Jenaro, acordando el pago en metálico de los 16.955,11 € más otros 5000 € en concepto de intereses, quedando de esa forma saldada la deuda.

En cumplimiento de lo acordado, el día 31 de julio de 2008 Jesús Ángel entregó en El Puerto de Santa María al acusado Jenaro la cantidad total de 21.955 euros en metálico, recibiendo del acusado dos recibos por sendos importes de 16.955,11 € y 5.000 €, quedando de esa forma saldada la deuda entre Jesús Ángel y la entidad 'Puerto Puente de Hierro S.L.'.

Sin embargo, el día 29 de enero de 2009, el acusado Jenaro actuando a través de la empresa 'Puerto Puente de Hierro S.L.', y movido por el propósito de lucrarse económicamente mediante el engaño, presentó en el mismo Juzgado número 3 de El Puerto de Santa María, demanda ejecutiva en reclamación de los 16.955,11 €, reclamando además 11.100,68 € en concepto de intereses, logrando que en un primer momento se despachara ejecución contra la entidad 'la Goleta del Puerto S.L.' y que incluso se acordara, por pedirlo así el acusado, el embargo de los saldos que esta entidad pudiera tener en cuentas corrientes, libretas de ahorro, valores o depósitos. Cuando por la entidad ejecutada se presentaron en el Juzgado los recibos firmados por la acusada Lorena, su representación procesal negó la veracidad de tales documentos, afirmando que las firmas eran falsas y negando expresamente la autoría de las mismas. El procedimiento ejecutivo instado por los acusados quedó suspendido hasta la resolución del presente procedimiento penal, habiéndose manifestado por las partes haber acordado una transacción.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e integrada por documental, declaración de los acusados, testifical y pericial. Así, el acusado Jenaro manifestó en el acto del juicio que tenía arrendado el restaurante La Goleta propiedad de la familia Jesús Ángel y como consecuencia de un incumplimiento de contrato tuvo que dejarlo, interponiendo una reclamación de daños y perjuicios, que fueron concedidos. Al indemnizarle, faltaban las costas y los intereses, que no se ingresaron nunca ni se pagaron nunca. Entonces entablaron un procedimiento para la reclamación de los 16.955,11 € y no ha recibido nunca ningún dinero del denunciante desde 2008. Él lo ha negociado todo con la hermana del denunciante, Guillerma, con la que ha habido cruce de escritos, pues ha tratado de negociar volver al restaurante y que es imposible que le haya entregado el dinero en La Goleta, porque él no ha entrado en La Goleta desde diciembre de 2003.

El propio acusado Jenaro admite su condición de apoderado de la sociedad. Manifestó que es el apoderado de la Sociedad la Goleta, y así le consideran. Le apoderaron su mujer y su hijo que eran los administradores. Su mujer al principio firmaba, y una vez que vino su hijo y se hizo cargo del negocio, él estaba en Palencia con sus negocios y allí le remitía su hijo los papeles y los resolvía en Palencia. Su mujer no estaba al tanto de sus negocios. Al principio, antes de venir su hijo, firmaba ella.

La decisión de demandar fue de él en contacto con sus abogados. Ella desde 1981 tiene dado un poder y no interviene en el negocio para nada. Ni en ese ni en otros. No entiende que en 2008 pueda firmar ella, no tiene sentido. Él hubiera firmado allí mismo por poder y no hubiera necesitado que firmara ella ni involucrarla a ella. Ella interviene como accionista, pero no en el desarrollo del negocio. El sello que ellos han utilizado es una goleta y no hay ningún otro más. Niega que recibiera dinero de Jesús Ángel ni que le diera ningún recibo.

Por su parte, Lorena (con exhibición de los folios 11 y 12) negó que los documentos de pago estuvieran firmados por élla. Dice que su firma es parecida pero que no es suya. No recuerda si estaba en esa fecha en El Puerto de Santa María. Su marido no le dijo que hubiera recibido esos pagos. No tiene conocimiento de que se formulara demanda reclamándolos. Si a ella le pide su marido que firme, le hubiera dicho que para qué le ha dado poder para firmar por ella. A Jesús Ángel no le ha vuelto a ver desde que estaban en La Goleta y no ha hablado con él.

Jesús Ángel manifestó que se adeudaba un montante de una cantidad y abonarlo en efectivo le beneficiaba económicamente, pues había una reducción de dicha cantidad, en las costas o en los intereses. Pagó 25.000 €. Lo llevaba en mano y lo entregó en la barra de La Goleta. Con exhibición de los folios 11 y 12 manifiesta que en el segundo, los 5000 € en concepto de liquidación de intereses es menor que lo estimado por el Juzgado. No fue el 31/07/2008, sino después, porque la persona que tenía que firmar era ella, que estaba vinculada al primer contrato. Le llevó Jenaro el documento y luego lo trajo firmado y fue cuando él entregó el dinero. No tuvo delante a Lorena en ningún momento. Estaba presente un trabajador. El importe se lo pasó por teléfono el abogado suyo de Sevilla. Habló con Desiderio, el hijo de los acusados, en Palencia. Han llegado a un acuerdo, él no quiere nada y ellos renuncian a continuar. Cree que ha sido un error de contabilidad de los acusados. La cantidad que pagó era suya (96.000 €) y 20.000 € de un familiar que le prestó.

Ernesto manifestó en el acto del juicio que trabajó en La Goleta. El 31/07/2008 trabajaba allí. Vio a un señor mayor que contaba el dinero. Le comentó Jesús Ángel que el dinero lo había pedido al tío de Gema, Franco. Él entró por la puerta de la cocina y vio al señor mayor contando el dinero. No recuerda si es el acusado. Era un sobre con bastante dinero. No sabe cuánto. Él trabajaba de cocinero.

Franco declaró en el acto del juicio que Jesús Ángel es marido de una sobrina suya. Se vio en esa situación y le prestó 20.000 €. Duda de si fueron 20.000 o 22.000. Le dijo que pese a salir de la situación, que lo necesitaba para el negocio, por el tema del arrendamiento de La Goleta, que le dio lo que le pidió. Jesús Ángel se lo devolvió. Lo sacó del banco un mes antes del pago. Se lo dejó inmediatamente de sacarlo del banco y él no sabe cuándo hizo Jesús Ángel el pago.

Se practicó la prueba pericial conjunta de don Justo y doña Penélope, que en sus respectivos informes llegaron a conclusiones divergentes, pues mientras el primero concluyó que la firma de los recibos de pago había sido realizada por la acusada Lorena, la segunda determinó que las dos firmas no han sido estampadas por el puño y letra de Lorena. Dicha pericial conjunta no arrojó unas conclusiones firmes al haberse practicado sobre fotocopia de las firmas dubitadas, y que de hacerse el estudio sobre las originales podría cambiar el sentido de las conclusiones.

Del conjunto de la prueba se concluye que, Jesús Ángel, que adeudaba a la entidad 'Puerto Puente de Hierro S.L.' en concepto de costas e intereses por haber mantenido pleito civil con dicha entidad, 16.955,11 € más otros 5000 €, habló con el encargado y responsable de la citada entidad el acusado Jenaro, a fin de saldar dicha deuda, acordando el pago en metálico de esas cantidades. Jesús Ángel entregó en El Puerto de Santa María al acusado Jenaro la cantidad total de 21.955 euros en metálico, recibiendo del acusado dos recibos por sendos importes de 16 955,11 € y 5000 €, quedando de esa forma saldada la deuda entre Jesús Ángel y la entidad 'Puerto Puente de Hierro S.L.'. Así resulta de la declaración de Jesús Ángel, que declaró el pago a Jenaro de los 25.000 € en la barra de La Goleta, que fue corroborado por Ernesto, empleado del restaurante y por Franco que prestó esa cantidad a Jesús Ángel, no existiendo motivo alguno para dudar de la credibilidad de dichos testigos. El propio Jesús Ángel relató que Jenaro se llevó el documento y luego lo trajo firmado y fue cuando él entregó el dinero, porque la persona que tenía que firmar era ella, que estaba vinculada al primer contrato y por ello la entrega no fue el 31/07/2008, sino después.

No obstante ello, el día 29 de enero de 2009, el acusado Jenaro actuando a través de la empresa 'Puerto Puente de Hierro S.L.' presentó en el mismo Juzgado número 3 de El Puerto de Santa María, demanda ejecutiva en reclamación de los 16.955,11 €, reclamando además 11.100,68 € en concepto de intereses, logrando que en un primer momento se despachara ejecución contra la entidad 'la Goleta del Puerto S.L.' y que incluso se acordara, por pedirlo así los acusados, el embargo de los saldos que esta entidad pudiera tener en cuentas corrientes, libretas de ahorro, valores o depósitos. La esposa, la también acusada Lorena, que no intervenía en el desarrollo de los negocios y que tenía otorgado poder a favor de su esposo para ello, no participó en la presentación de la demanda ejecutiva, haciéndolo su esposo en nombre de ambos. De la prueba pericial caligráfica no se concluye la autoría de las firmas por parte de la acusada de los recibos de las cantidades posteriormente reclamadas. Sin embargo ello es indiferente a los efectos de la reclamación fraudulenta por parte del acusado, que realizó la presentación de los documentos elaborados, bien por él mismo o por un tercero a su ruego.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250.2 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio, vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Como señala la STS 327/2014 de 24-4 (RJ 2014, 2848), se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 (RCL 2010, 1658)considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 (RJ 2003, 7145)la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en cuanto a la consumación en STS. 1100/2011 de 27.10 hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en el que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743, de 22/10, en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 (RJ 2003, 920).Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril (RJ 1999 , 3320 )y 794/1997, de 30 de septiembre (RJ 1997, 6842)(...) el delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 (RJ 2005, 3678),precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

La conducta descrita en los hechos probados constituye la estafa procesal en grado de tentativa por cuanto la presentación de la demanda ejecutiva en reclamación de costas e intereses, logrando que se despachara ejecución en un primer momento tenía entidad suficiente para haber podido superar la profesionalidad del juez y las garantías del proceso al poner en grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez ( SSTS 1441/2005 de 5.12 (RJ 2006 , 188) , 670/2006, de 21.6 (RJ 2006 , 6637) , 754/2007 de 2.10 (RJ 2008 , 1080) , 603/2008 de 10.10 (RJ 2008, 6428).

A la vista de lo expuesto, no podemos sino advertir que el informe pericial caligráfico carece de la contundencia exigible para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia que asiste a la acusada, toda vez que dicha prueba pericial no puede afirmar que las firmas que se realizaron lo fue por la acusada, no pudiendo determinar dicha circunstancia en las fotocopias aportadas para su práctica. Procede por tanto la libre absolución de la acusada Lorena.

TERCERO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal) el acusado Jenaro al haber realizado los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-Se ha alegado por la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien no se precisa en qué han consistido. La duración del proceso ha estado cercana a los seis años desde que se iniciaron las actuaciones en enero de 2010 hasta que se celebró el juicio, sin que la mediana complejidad del objeto del proceso parezca justificar tan larga tramitación, por lo que procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.-En relación con la determinación de la pena, el delito de estafa procesal está castigado con pena de prisión 1 año a 6 años (y multa de 6 a 12 meses), que al ser en grado de tentativa, y aún bajando sólo un grado, iría de 6 meses a un año de prisión, procediendo su imposición en la extensión de 6 meses, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3 meses, con una cuota diaria de 6 € al desconocerse su concreta capacidad económica, pero encontrándose la cuota impuesta en el tramo inferior de la cuantía de la multa legalmente prevista y no constar cargas familiares, ni alegarse una situación de indigencia o miseria para la que la jurisprudencia reserva la cuota mínima legal de 2 €/día.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal, procede imponer la mitad de las costas al acusado Jenaro y declarar de oficio la mitad restante, al ser procedente la absolución de la acusada Lorena.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 6 €, así como al pago de la mitad de las costas del juicio.

Absolvemos libremente de toda responsabilidad a Lorena, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.