Sentencia Penal Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 8/2012 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0003763
Procedimiento Abreviado PAB 8/2012
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4191/2004
Ponente : JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de su Majestad el
Rey la siguiente.
SENTENCIA Nº 78/2016
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid a quince de marzo de dos mil dieciséis.
Ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial se han visto en juicio oral y público los autos
correspondientes al procedimiento Abreviado nº 4191/2004, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 31 de
Madrid, (Rollo de Sala 8/2012), seguidos por los delitos de estafa y apropiación indebida contra DOÑA Olga
, con DNI NUM000 , nacida en Madrid el NUM001 de 1950, hija de Eladio y Bernarda , sin antecedentes
penales y en libertad provisional.
En este proceso han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. doña Olga Herranz
Sanz y como acusador particular don Leopoldo que ha sido defendido por el abogado don Manuel López Gil.
La acusada, por su parte, ha sido defendida por el abogado don Luis Torres Gabán.
Ha sido ponente el magistrado don JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA, que expresa al parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Este proceso se ha seguido en el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid contra doña Olga , contra quien se abrió el juicio oral por Auto de 25 de mayo de 2010. En él se designó al Juzgado de lo Penal como órgano competente para el enjuiciamiento. Sin embargo, el Juzgado de lo Penal, por providencia de 14 de noviembre de 2011, devolvió las actuaciones al Juzgado de Instrucción, al entender que la competencia para el enjuiciamiento correspondía a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal el 10 de febrero de 2012, se acordó formar el Rollo de Sala, se designó ponente y se convocó a las partes a la celebración de una vista para examinar la competencia para el enjuiciamiento.

La vista se celebró el 17 de mayo de 2012 y, tras ratificar la competencia, por auto de 26 de octubre de 2012, se señaló el 13 de junio de 2013 para el comienzo del juicio oral.

No obstante, con carácter previo, al comprobar que no se había dado oportunidad de intervenir en este proceso a la Fundación Rey Alfonso XIII, contra quien se ejercitaba la acción civil, la Sala acordó devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que se le diese traslado del escrito de acusación.

Devueltas las actuaciones el 16 de septiembre de 2015, por diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2015, se señaló el 1 de marzo de 2016 la celebración del juicio oral.



SEGUNDO.- Al concluir las sesiones del juicio oral, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de doña Olga como autora de un delito continuado de estafa ( art. 248 , 249 y 74 CP ) y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ), a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas y una indemnización a favor del perjudicado don Leopoldo en la cantidad de 30.831,31 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Fundación Rey Alfonso XIII.



TERCERO.- En el mismo trámite la acusación particular se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La defensa de doña Olga , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Se declara probado que la acusada doña Olga , actuando como administradora única y socia unipersonal de 'Gestiones Inmobiliarias Gamir SL', a iniciativa de la Fundación Rey Alfonso XIII, en febrero de 2001, lanzó una promoción inmobiliaria para la construcción y venta de 25 viviendas unifamiliares en el término municipal de Illescas, en la zona denominada Señorío de Illescas (ff. 19 - 33).

Don Leopoldo , que por aquella época residía en Méjico, decidió acogerse a la misma. A tal efecto, su padre, en su nombre, el 28 de abril de 2001 entregó a la acusada la cantidad de un millón de pesetas mediante cheque nominativo extendido a favor de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en concepto de reserva de la vivienda nº NUM002 en el conjunto inmobiliario (f. 35). En el mismo documento se hizo constar que la señal quedaba sujeta a la condición de que se produjesen adjudicaciones iguales o superiores al 65 %. También que en el caso de no que se llegase a alcanzar el referido porcentaje antes del 31 de julio de 2001 se devolvería la cantidad entregada, la cual había de ingresarse en una cuenta indisponible abierta en Caja Castilla La Mancha (Agencia Urbana nº 13 de Toledo) a nombre de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

El 19 de junio de 2001, la acusada y don Cesar , este último representado por su padre, firmaron un contrato privado de adhesión a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y de contratación de servicios con la gestora, Gestiones Inmobiliarias Gamir SL. En el contrato se hizo constar que se había abierto la cuenta corriente anteriormente referida a nombre de la comunidad en la Agencia nº 13 de Toledo de la Caja Castilla La Mancha, comprometiéndose a depositar en ella las cantidades ingresadas por los comuneros y garantizando que serían destinadas, exclusivamente, a atender todos los pagos de la promoción inmobiliaria contemplados en el estudio económico financiero elaborado por la sociedad gestora (f. 37 - 39).

El 9 de julio de 2001, la acusada otorgó escritura de constitución de la comunidad de propietarios DIRECCION000 (ff 59 - 90) y el 21 de julio de 2001 se celebró la primera reunión, cuya acta fue autorizada por el Notario de Illescas, que asistió a la junta de constitución de la comunidad.

En el acta expresamente se hizo constar la autorización a la sociedad gestora para desbloquear la cuenta y disponer de los fondos (f. 86 vto), con la finalidad de pagar la licencia municipal, pagar al arquitecto sus honorarios por la elaboración del proyecto básico, pagar a la gestora los gastos de comercialización y cualesquiera otros necesarios para el buen fin de la promoción, siempre que se realicen con cheque nominativo y factura y sean propios de la promoción.

Con cargo a la referida cuenta constan realizados los siguientes pagos: Factura de Improtel, Consultoría, Ingeniería y Proyectos de Telecomunicaciones de fecha 17 de septiembre de 2001, por Proyecto ICT e importe de 135.952 pts., equivalentes a 817,08 euros (f. 482).

Factura de CD Ingenieros Estudios y Proyectos SL de fecha 30 de julio de 2001, por trabajos topográficos, por importe de 98.600 pts., equivalentes a 592,59 euros (f. 484).

Factura de Gesvalt Sociedad de Tasación de fecha 31 de julio de 2001 por valoración de la promoción, por importe de 440.800 pts., equivalentes a 2.649,26 euros (f. 487).

Factura de World Paradises SL, por servicios de intermediación comercial de 1 de agosto de 2001, por importe de 1.160.000 pts., equivalentes a 6.971,74 euros (f 514).

Con anterioridad, la entidad gestora había realizado los siguientes desembolsos por cuenta de la promoción: Factura de Auxicón Auxiliares de la construcción por el montaje y alquiler de la caseta correspondiente a los meses de febrero 2001 a febrero de 2002, por importe de 1.469.879 pts., equivalentes a 8.834 euros(f.

492 - 509).

Factura de Unidad Editorial SA de 22 de junio de 2001 por la publicación de anuncios de la en el diario El Mundo, por importe 487.200 pts., equivalentes a 2.928,13 euros (f. 509).

Factura Eulalia de fecha 8 de marzo de 2001, por la elaboración perspectivas de la promoción, por importe de 196.000 pts., equivalentes a 1.177,98 euros (f. 512).

Factura de Publivallas de fecha 20 de marzo de 2001 por la elaboración de valla publicitaria, por importe de 197.200 pts., equivalentes a 1.185, 19 euros (f. 513).

Además, la sociedad gestora contrató a doña Ascension , como abogada de la comunidad (ff. 489 - 492), y al arquitecto don Carlos Antonio , que hizo el proyecto de reparcelación.



SEGUNDO .- El proyecto de reparcelación fue aprobado el 25 de julio de 2001 por el Pleno del Ayuntamiento de Illescas (f. 517). La modificación de la parcelación fue promovida por la acusada y por don Constancio , este último en representación de Desarrollo Inmobiliario Arco Romano SA, sobre terrenos de titularidad de la sociedad Bleu Sea SL.

Con el fin de desarrollar la promoción inmobiliaria la sociedad Gamir SL, representada por la acusada, firmó con la entidad Bleu Sea SL un contrato de opción de compra, fechado el 12 de diciembre de 2000, sobre los terrenos en los que había de desarrollarse la promoción inmobiliaria (425 - 432).

El 2 de febrero de 2001, la opción de compra fue cedida a la compañía Desarrollo Inmobiliario Arco Romano SA, la cual concertó una nueva opción de compra con la sociedad Bleu SL (ff. 433 - 444), que se mantuvo en vigor hasta el 12 de octubre de 2001 (f. 453).

Coetáneamente, las sociedades Arco Romano SA y Gamir SL, con fecha 8 de febrero de 2001, suscribieron un convenio de colaboración para la realización del proyecto (ff. 442 - 449), que se complementó el 26 de junio de 2001 con el aval de la Fundación Rey Alfonso XIII (f. 451).

En ejecución de lo pactado la sociedad Desarrollo Inmobiliario Arco Romano realizó los siguientes desembolsos: Factura del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha de fecha de 20 de marzo de 2001 por el visado del proyecto de reparcelación, por importe de 196.000 pts., equivalentes a 1.177,98 euros (f. 485).

Factura de Grafytex, Gráficos y Textos SL de fecha 29 de mayo de 2001 por la elaboración de dossiers de promoción, por importe de 2.088.000 pts., equivalentes a 12549,13 euros (f. 510).



TERCERO .- Desde que el querellante se adhirió a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , el 19 de junio de 2001, la sociedad Gestora transmitió por carta las siguientes informaciones: El 2 de octubre de 2001, para informarle de la constitución de la comunidad de propietarios, al tiempo que reclamaba a los comuneros que justificasen su solvencia, como requisito para la obtención del préstamos hipotecario (f. 101).

El 10 de diciembre de 2001, para informarle de la aprobación del proyecto de reparcelación, de la redacción de los proyectos y del inicio de las obras de urbanización de la manzana.

El 16 de junio de 2002, para informarle de la imposibilidad de llevar a cabo la promoción y de que se haría efectivo el compromiso de devolución de las cantidades entregadas hasta esa fecha.



CUARTO .- Constatada la imposibilidad de llevar a cabo la promoción, a lo largo del año 2002, la acusada devolvió a los partícipes las siguientes cantidades: A don Severino : 8.922,71 euros (ff. 459 - 460).

A doña Rosalia : 19.703,17 euros. (ff. 465 - 467).

A don Anibal : 8.415, 10 euros (ff. 471 - 472).

A don Evaristo y a su esposa 12.021,12 euros (ff. 476 - 477).

A don Leon 2.350 euros (f. 481)

QUINTO .- El querellante, don Leopoldo , a quien no le fue devuelta cantidad alguna, en las siguientes fechas había abonado a Gestiones Inmobiliarias Gamir SL la suma total de 36.855,81 euros: El 28 de abril de 2001, 1.000.000 pts., equivalentes a 6.010,12 euros.

El 11 de mayo de 2001, 286.600 pts., equivalentes a 1.722,50 euros.

El 25 de septiembre de 2001, 4.094.299 pts., equivalentes a 24.607,23 euros.

El 25 de octubre de 2001, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 25 de noviembre de 2001, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 20 de diciembre de 2001, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 25 de octubre de 2001, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 25 de enero de 2002, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 25 de febrero de 2002, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 25 de marzo de 2002, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

El 25 de abril de 2002, 107.000 pts., equivalentes a 643,08 euros.

III. MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
PRIMERO .- Los hechos que hemos declarado probados son los que resultan de la prueba documental existente en las actuaciones, completada con la prueba personal obtenida en el acto del juicio: La declaración de la acusada doña Olga , que ha completado la información resultante de la prueba documental, explicando que el motivo por el que no se llegó a realizar la promoción fue que varios comuneros carecían de la solvencia exigida por la entidad crediticia para obtener el préstamo hipotecario. Ha aclarado que procedió a devolver las cantidades entregadas por los comuneros según sus necesidades y que no quedaban fondos cuando el querellante reclamó la devolución de lo que había aportado.

La declaración del querellante, don Leopoldo , que ha confirmado que fue su padre, en su nombre, quien se adhirió a la promoción y que no le han devuelto las aportaciones realizadas.

La declaración de la abogada de la entidad, doña Ascension , que ha confirmado que concertó un contrato de gestión, el cual se mantuvo en vigor durante varios meses, que no puede concretar. También ha aclarado que el motivo por el que la promoción fracasó fue no haber conseguido el número suficiente de comuneros.

La declaración del representante de la entidad Bleu Sea SL, don Carlos Daniel , que ha aseverado la prueba documental.

La declaración del representante de la compañía Desarrollo Inmobiliario Arco Romano SA, don Constancio , que ha explicado su relación con la entidad gestora, de forma coincidente con la prueba documental existente en las actuaciones. Además, ha aclarado que pocos días antes del vencimiento de la opción de compra le dijeron el proyecto no se podía llevar adelante y la perdieron.

La declaración del arquitecto don Carlos Antonio , que ha confirmado la realización del estudio de reparcelación. También que llegaron a realizarse operaciones sobre el terreno.

Y la declaración del secretario del Ayuntamiento de Illescas, que ha examinado las certificaciones existentes en las actuaciones, cuyo contenido también ha corroborado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de los delitos, estafa ( art.

248 CP ) y apropiación indebida ( art. 253 CP ), por los que se ha formulado acusación.

No lo son del delito de estafa, porque no hubo engaño. Según se sostiene en los escritos de acusación, éste habría consistido en obtener la contraprestación y no realizar actuación alguna para el desarrollo del proyecto o en haberla obtenido ocultando al querellante la imposibilidad de ejecutarlo.

Así, para el Ministerio Fiscal, la conducta engañosa consistió en que la acusada no realizó actuación alguna ante el Ayuntamiento de Illescas para adquirir la propiedad de los terrenos en los que se iba a desarrollar la promoción inmobiliaria.

Pues bien, independientemente de que la titularidad de los terrenos no era municipal y, por tanto, ninguna gestión era necesario realizar ante el Ayuntamiento de Illescas para adquirir la propiedad de la parcela, lo que no se puede ignorar es que la acusada, personalmente o a través de la sociedad gestora Gamir S.L., realizó actuaciones relevantes encaminadas a la consecución del proyecto, las cuales son suficientemente reveladoras de la existencia de una voluntad real de cumplir lo pactado.

Así, la acusada acordó con la sociedad Desarrollo Inmobiliario Arco Romano S.A. que participase en la ejecución del proyecto, lo que llevó a esta última a concertar un contrato de opción de compra sobre los terrenos, el cual se mantuvo en vigor hasta el 12 de octubre de 2001.

Además, la acusada y el representante de la sociedad Desarrollo Inmobiliario Arco Romano SA solicitaron y obtuvieron la aprobación del proyecto de reparcelación, que era el requisito fundamental para obtener el préstamo hipotecario.

Es más, si el proyecto no pudo llevarse a cabo, no fue porque no se obtuviese la aprobación del proyecto de reparcelación o porque la acusada no realizase las actuaciones necesarias para ejecutarlo, sino porque varios comuneros carecían de la solvencia exigida por la entidad crediticia para obtener el préstamo hipotecario con el que ejercitar la opción de compra y adquirir la propiedad de los terrenos, tal y como ha declarado la acusada y confirmado la abogada de la sociedad gestora.

La acusación particular, por su parte, sostiene que la conducta engañosa consistió en ocultar la imposibilidad de llevar a buen término lo pactado, con la finalidad de obtener los desembolsos realizados por el querellante, que los habría hecho en la creencia de que el proyecto todavía era viable.

Aunque en sus conclusiones provisionales no se concreta el momento a partir del cual el proyecto resultaba inviable, en sus alegaciones finales la acusación particular ha sugerido que debió de ser antes del 25 de septiembre de 2001. Desde la óptica de la acusación particular resulta lógico, puesto que el principal desembolso, por importe de algo más de veinticuatro mil euros, lo realizó el querellante en esa fecha.

Para este Tribunal, en cambio, existen indicios de que el proyecto en ese momento todavía era viable.

Lo fue, al menos, hasta el 12 de octubre de ese año e incluso, aunque cada vez con menor probabilidad de llevarlo a cabo, hasta el mes de abril de 2002, cuando se descartó totalmente la viabilidad del proyecto. Así resulta a nuestro juicio de los siguientes indicios: Fue en el mes de abril de 2002 cuando se giró el último recibo que abonó el perjudicado.

(b) Hasta mes de febrero de 2002 se mantuvo la actividad, como evidencia que se mantuviese la caseta instalada en los terrenos en los que se iba a ejecutar el proyecto, pues fue en esa fecha cuando se abonó la última mensualidad correspondiente al pago del alquiler.

(c) Durante varios meses se mantuvo el contrato con la abogada de la comunidad de propietarios, la cual en su declaración solo ha podido aclarar que estuvo 'dos o tres meses no recuerda el tiempo ... no llegó al año'.

(d) Por último no resulta lógico que entre los meses de julio y septiembre de 2001 se abonasen facturas directamente relacionadas con la ejecución del proyecto, por importe de más de diez mil euros, si la acusada ya era consciente de que el proyecto era inviable.

Es cierto que la opción de compra sobre los terrenos, en los que había de ejecutarse la edificación, caducaba el 12 de octubre de 2001 y también lo es que al llegar esa fecha no fue ejecutada ni renovada. Por tanto, es a partir de ese momento cuando, en opinión de este Tribunal, existen las primeras evidencias de las dificultades a las que se enfrentaba la ejecución de la promoción. En ningún caso antes de esa fecha.

En suma, ninguna prueba existe de que al realizar el querellante su principal aportación, por más de veinticuatro mil euros, ya se hubiese descartado la ejecución del proyecto. Es cierto que con posterioridad al 12 de octubre de 2001 hizo seis aportaciones más por un importe total de casi cuatro mil euros. Aun así, no cabe afirmar la existencia del delito de estafa, pues no se puede descartar que en los meses siguientes todavía existiese la posibilidad de conseguir nuevos partícipes, a lo que cabe añadir que, considerado el negocio en su conjunto, la cantidad que el querellante abonó cuando el proyecto ya resultaba inviable, representa poco más del diez por cien del capital desembolsado.

Por todas estas razones, este Tribunal descarta la existencia del delito de estafa, pues siendo el engaño el elemento vertebrador, no cabe apreciarlo en la actuación de la acusada.



SEGUNDO .- Sin modificar el relato contenido en sus escritos de acusación, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que la actuación de la acusada, alternativamente, puede constituir un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ).

Para este Tribunal, esta acusación también carece de fundamento.

Si en la apropiación indebida la conducta incriminada consiste en distraer el dinero destinándolo a un fin distinto del convenido, lo que resulta innegable es que mientras subsistió el negocio la acusada dispuso del dinero que se le había confiado con la autorización de los copropietarios y, exclusivamente, para las finalidades que le habían autorizado.

Así, en la junta celebrada el 21 de julio de 2001, los propietarios le autorizaron a desbloquear la cuenta en la que se ingresaban sus aportaciones 'para pagar la licencia municipal, pagar al arquitecto sus honorarios por la elaboración del proyecto básico, pagar a la gestora los gastos de comercialización y cualesquiera otros necesarios para el buen fin de la promoción'. Con esta finalidad dispuso de los fondos de la comunidad por valor de casi cuarenta mil euros, con los que sufragó gastos directamente relacionados con la promoción, y cuando se percató de la falta de viabilidad del negocio devolvió a los copropietarios alrededor de cincuenta mil euros.

Es cierto que el querellante fue preterido frente al resto de los acreedores. También lo es que la razón aducida por la acusada pone en evidencia que la liquidación del negocio se realizó con muy poco rigor. En lugar de amortizar proporcionalmente la deuda a cada uno de los copropietarios según su aportación, prefirió hacerlo atendiendo a las necesidades de cada partícipe, que ella misma decidía y que no ha justificado.

A pesar de ello, esta forma de liquidar el negocio, privilegiando a unos acreedores frente a otros, queda extramuros del delito de apropiación indebida y, por ello, también ha de ser absuelta de esta acusación.



TERCERO .- Siendo la sentencia absolutoria, no cabe imponer las costas a la acusada. Tampoco al acusador particular, pues su acusación, esencialmente coincidente con la del por el Ministerio Fiscal, ni era irrazonable ni estaba totalmente desprovista de fundamento.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido: Absolver a doña Olga de todos los cargos deducidos contra ella por el Ministerio Fiscal y por la representación de don Leopoldo , declarando de oficio las costas causadas por este proceso.

Contra esta Sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.