Sentencia Penal Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 108/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 108/2015

Procedimiento Abreviado 345/2013

Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Reus

SENTENCIA Núm. 78/2016

Tribunal.

Magistrados:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Maria Espiau Benedicto

Dña. Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)

En Tarragona, a 26 de febrero de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sagrario , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Suárez Armengol y defendida por la Letrada Sra. López Bosch, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en fecha 30 de marzo de 2015 en el Juicio Oral 345/2013 seguido por un delito de desobediencia a la autoridad, en el que figura como acusada la apelante, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- El 5 de junio de 2009, el Director General de Urbanismo, ordena incoar un expediente de protección de la legalidad contra Sagrario , en su condición de propietaria de la finca registral NUM000 sita en la parcela NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de la Alforja, interesando a la acusada la suspensión provisional e inmediata de las obras, ya que se ha observado la construcción de un edificio de planta semisubterránea y planta baja destinada a vivienda con una superficie construida de 499,07 metros, un muro de contención de hormigón, pavimentación del acceso y la construcción de una balsa de dimensiones interiores de 3.48 metros de ancho por 7.28 metros de largo y una profundidad de 1.80 metros aproximadamente; obras hechas sin poderse edificar en la parcela ya que el Plan Parcial de la URBANIZACIÓN000 está suspendido por la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, habiéndose realizado dichas construcciones sin la preceptiva licencia municipal.

Esta resolución fue notificada a Carme el 6 de julio de 2009.

El 29 de julio de 2009, el Director General de Urbanismo, ratificó la orden de suspensión de las obras, ordenando a Carme que tomara las medidas necesarias para el derribo de las mismas; resolución notificada a la acusada el 30 de julio de 2009.

El 6 de octubre de 2009, con visita de inspección, consta que las obras no estaban paralizadas.

El 26 de noviembre de 2009, el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas, ordenó a Sagrario restituir la finca a su estado original en el plazo de un mes, resolución notificada a la acusada el 30 de noviembre de 2009.

El 25 de febrero de 2010, al seguir sin ejecutar las órdenes, el Director General de Urbanismo impuso a Sagrario una multa de 1.000 euros y le advirtió que si en un mes no realizaba el derribo, se le podría imponer una segunda multa o bien realizar el derribo a cargo de la interesada. Resolución notificada a Sagrario el 5 de marzo de 2010.

El 14 de febrero de 2011 por visita de inspección de la Dirección General de Urbanismo consta que han continuado las obras.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sagrario como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 556 en relación con el artículo 550 CP , a LA PENA DE PRISIÓN DE 6 MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas causadas. '

Tercero.-Notificada la mencionada sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Sagrario , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

Quinto.-Remitido el asunto a esta Audiencia Provincial de Tarragona y turnado a esta Sección segunda, se formó el correspondiente Rollo de Apelación Penal, en el que se designó Ponente para la resolución del recurso y se señaló día para la votación y fallo, quedando pendiente de su resolución.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación y votación del Tribunal.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendida alegando la no constancia en actas la parte del expediente administrativo justificando la notificación personal a la Sra. Sagrario de las resoluciones en fechas 06-07-09, 30-07-09, 30-11-09 y 05-03-10, añadiendo que lo que consta en el expediente se refiere a un abocamiento ilegal de escombros pero no al incumplimiento de una orden de derribo. En base a ello, alega la parte apelante error en la valoración de la prueba, así como la vulneración del principio de subsidiariedad y última ratio del derecho penal.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo, debemos remarcar, tal y como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la Sala dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos no quedan reflejados en las actas de juicio y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse en tales supuestos que, dicho material probatorio, es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

TERCERO.-Bajo estos parámetros, en el supuesto que nos ocupa, y con relación al denunciado error en la valoración de la prueba debe señalarse que, revisada por la Sala la prueba practicada, no podemos sino compartir la valoración realizada por el Juez a quo. Sorprende que la parte recurrente afirme que no se le haya hecho ningún requerimiento formal ni que ninguna de las resoluciones administrativas, en base a la desobediencia de las cuales se le impone la condena, le haya sido notificad personalmente, cuando resulta que, efectivamente, tal y como manifiesta el Juez de instancia, la acusada y ahora recurrente sí ha sido notificada de forma personal de la orden de derrumbe de la edificación y su restitución al estado inicial los días 06-07-09, 30-07-09, 30-11-09 y 05-03-10, pues visionado por esta Sala el DVD remitido por Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme, obrante en el folio 25 de la causa, que contiene una copia digitalizada del expediente administrativo, concretamente, desplegando las pestañas que aparecen al margen izquierdo de la pantalla, se comprueba que todas las resoluciones mencionadas en la sentencia apelada referentes a la iniciación de expediente de protección de la legalidad y orden de suspensión inmediata de las obras, así como la orden de restitución de la finca a su estado original y la orden de derribo en el plazo de un mes, resoluciones en las que se expresaban los recursos procedentes, han sido notificadas a la encausada personalmente (folios 50, 59 y 71), no constando que la apelante interpusiera ninguno recurso contra dichas resoluciones, siendo por tanto evidente que conocía las resoluciones y la obligación de restituir la finca a su estado original.

La propia encausada Sagrario reconoció en su declaración que en la finca registral NUM000 de su propiedad, sita en la parcela NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de la Alforja, construyó una casa, tipo chalet, que solicitaron el permiso de obra, pero que finalmente no les dieron la autorización, que como en el Ayuntamiento de Alforja no les dijo ni que si ni que no, decidieron hacer la construcción.

En definitiva, la Sra. Sagrario , que no solo comenzó la construcción de la casa, tipo 'chalet' sin licencia sino que la terminó y, además, siendo conocedora de la orden de restituir el terrenos al estado inicial, derruyendo todas las obras ilegales realizadas, que se acordó en resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de fecha 26/11/2009, hizo caso omiso a dicha orden, constituyendo ese incumplimiento un delito de desobediencia, previsto y penado en el 556 del CP, pues concurren en dicha conducta los elementos que integran este tipo delictivo.

Pues, tal y como señala la reciente STS del 14 de enero de 2016 (ROJ: STS 11/2016 - ECLI:ES:TS:2016:11), el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes del artículo 556 CP requiere, desde el punto de la vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes; b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite; c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, y f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve, hoy despenalizada.

Debe señalarse que todos estos requisitos, como ya hemos apuntado, concurren en el presente caso: existió un mandato expreso y claro de suspensión de las obras y de derribo de las realizadas con devolución a su estado original, emitido por órgano competente, y notificado a Doña. Sagrario , mandato reiteradamente incumplido por la misma pese a tener conocimiento de lo que se le ordenaba, debiendo calificarse su conducta de grave atendidas las circunstancias concretas del caso (construcción importante hecha en parcela no edificable y sin la preceptiva licencia municipal, omitiendo la orden de suspensión con la continuación de la misma) lo que, a su vez, hace inoperativo el principio de intervención penal mínima, y también la pretendida calificación como falta de desobediencia realizada de forma subsidiaria por la parte apelante.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del motivo invocado al considerar que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena de la acusada.

CUARTO.-Finalmente, aprovechando la voluntad impugnativa implícita, la Sala, en relación al juicio de punibilidad, considera que debe tenerse en cuenta la Disposición Transitoria primera de la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que establece en cuanto a la legislación aplicable, que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables al reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Asimismo, la Disposición Transitoria tercera establece que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el plazo de vacatio, las siguientes reglas: si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo.

En este caso concreto, la Sala considera más favorable al reo la nueva regulación del tipo de desobediencia dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que la vigente al tiempo de la comisión de los hechos, por cuanto antes se castigaba éste delito con pena de prisión de seis meses a un año y ahora en la nueva regulación, además de rebajarse el límite mínimo de la pena de prisión de seis meses a tres meses, se prevé, de forma alternativa a la pena de prisión, la imposición de una pena de multa; entendiendo la Sala que es menos gravoso para la condenada la afectación de su patrimonio que el derecho fundamental a la libertad, por lo que optamos por la imposición de la pena de multa, en su extensión mínima de seis meses y a razón de una cuota diaria de seis euros, cuota cerca al límite mínimo previsto en el párrafo 4º del artículo 50 del Código Penal , cuantía diaria que estimamos adecuada a la capacidad económica de la encausada, pues si bien es cierto que nada sabemos sobre sus ingresos y cargas económicas, el hecho de que haya ostentado la finca registral objeto de autos permite inferir que la misma no se encuentra en una situación de pobreza o indigencia que es la debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto.

Por lo expuesto, resulta procedente la estimación parcial del recurso por efectos formales.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Sagrario contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el Juicio Oral 345/2013, cuya resolución REVOCAMOS en el único extremo de condenar a la encausada Sagrario , por el delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en lugar de la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta en la sentencia de instancia, cuyos demás pronunciamientos se mantienen. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.