Sentencia Penal Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 141/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00078/2016

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

P.A. 302/14 JDO. PENAL Nº 2

213100

N.I.G.: 47186 43 2 2009 0616739

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000141 /2016

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Ambrosio

Procurador/a: D/Dª MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO

Abogado/a: D/Dª JOSE Mª GOMEZ RODRIGUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 78/16

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por dos delitos de lesiones con uso de armas, y un delito de tenencia ilícita de armas, seguido contra Ambrosio , defendido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez, y representado por la Procuradora Doña María Henar Sánchez Palomino, siendo partes, como apelante, el citado acusado, y siendo apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 24.11.15 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral se declara probado que el día 26 de abril de 2009, Ignacio y su hijo Roberto se dirigieron a la C/ DIRECCION000 de la localidad de Peñafiel,- donde se encontraba la esposa del primero y residía la familia de ésta y con la que Ignacio tenía mala relación-, con el propósito de que la esposa regresara con el marido a localidad de Manzanillo, surgiendo entre los allí presentes una discusión, profiriéndose expresiones cuyo contenido no ha sido determinado, no consiguiendo Ignacio su propósito inicial, saliendo éste del domicilio con su hijo Roberto y dirigiéndose ambos al parque sito en la C/ San Vicente de Peñafiel que dista unos 500 metros de la C/ DIRECCION000 .

Como consecuencia de esta visita, la esposa de Ignacio alertó de este hecho a su hermano, el acusado Ambrosio , mayor de edad y con antecedentes penales, que molesto por este hecho y en actitud violenta, junto con otro hermano, salieron en busca de Ignacio y de Roberto , por la C/ DIRECCION000 , portando cada uno de ellos una hacha y un cuchillo, regresando ambos al domicilio al no encontrarlos, y saliendo acto seguido el acusado Ambrosio portando una escopeta de caza marca 'FABARM' modelo 'Ellegi' calibre 12, con número de identificación borrado, careciendo el acusado de guía y licencia de pertenencia, en dirección al parque de la C/ San Vicente, donde advirtió la presencia de Ignacio y Roberto , efectuando sin mediar palabra, un disparo a los mismos, a una distancia de unos seis metros, alcanzando a Roberto , que se interpuso para proteger a su padre Ignacio , y al propio Ignacio .

Como consecuencia del disparo recibido, Roberto sufrió lesiones por arma de fuego consistente en herida en la extremidad inferior izquierda con perdigones alojados en tórax, abdomen y escroto, que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en dos intervenciones quirúrgicas de la herida del muslo izquierdo y hubo de practicársele tres transfusiones de sangre, invirtiendo en la curación de las mismas 70 días, de los que 10 días estuvo hospitalizado y cuarenta y cinco días estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas pérdida de fuerza por pérdida de masa muscular (valorada en dos puntos), perdigones alojados en hemiabdomen derecho, en escroto y en hemitorax derecho, actualmente asintomáticos, pero no pudiendo descartarse que en un futuro precisen de extracción ( valorados en tres puntos ), y cicatriz de 23 por 0,5 cm en cara anterior del muslo izquierdo, área hiperpigmentada violácea de 3 por 3 cm en la cara anterior del muslo izquierdo sobre una zona de pérdida de sustancia muscular y múltiples cicatrices por impacto de perdigón en la cara anterior del muslo izquierdo, lo que constituye un perjuicio estético moderado, valorado en ocho puntos.

Ignacio sufrió lesiones por arma de fuego consistente en perdigones en tercio distal del musculo derecho con perdigón intraarticular, que precisaron para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en retirada de perdigón alojado en rodilla derecha, yeso, drenaje, antibióticos y antiinflamatorios, invirtiendo en la curación de las mismas 20 días, de los que 10 días estuvo hospitalizado y 10 días estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz de 8 cm de longitud, vertical, en región anterior de rodilla derecha, lo que constituye un perjuicio estético ligero, valorado en dos puntos'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

'Condenandoa Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligrosoya definido, a la pena de DOS AÑOS y NUEVE MESES de PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligrosoya definido, a la pena de TRES AÑOS de PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas,ya definido, a la pena de OCHO MESES de PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y a que con declaración de responsabilidad civil indemnice a Ignacio en 1.980? por las lesiones y secuelas causas y a Roberto en 6.050? por las lesiones y secuelas causas; cantidades que devengarán el interés legal; y a que abone las costas causadas.

Procédase al decomiso definitivo del arma intervenida a la que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto, para lo que se oficiará a la Intervención General de Armas de la Guardia Civil'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Ambrosio , a través de su representación procesal, recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-El primer argumento del recurso se refiere a la posible infracción de normas de carácter constitucional, que lleva a la parte a solicitar la nulidad del Juicio Oral.

Se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Ello se debe a que al comienzo del Juicio Oral se comprobó que el testigo y víctima de los hechos, Roberto no había sido citado personalmente (aunque sí había sido citado, ver folio 279), y el mismo no podía comparecer ese día al Juicio Oral dado que estaba ingresado en prisión.

La Juzgadora de instancia decidió entonces que se practicara en ese acto toda la prueba con la que se contaba, señalándose para 10 días después para la continuación del Juicio, que es cuando se le recibió declaración al testigo Roberto .

El primero de los argumentos de este motivo del recurso se refiere a la circunstancia de que entre el público que se hallaba en el Juicio se encontraban hasta ocho personas de la familia, familia que lo es tanto del denunciante (se refiere al testigo, aunque no consta que presentara propiamente una denuncia) como del acusado. Entiende la defensa del acusado que los familiares de Roberto , presentes entre el público, han podido visitarle en la prisión e informarle en esos días del contenido del resto del Juicio, lo que supone (a su entender) una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y por ende del derecho de defensa.

Entiende que su testimonio en la segunda sesión del Juicio podría haber estado viciado y contaminado.

Sobre este tema cabe indicar que el art. 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la práctica de la prueba se realizará concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias, si bien admite que excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión o aplazamiento de la sesión hasta el límite máximo de 30 días, en los supuestos del art. 746, conservando su validez los actos realizados.

Entre los supuestos del art. 746, el nº 3 prevé la suspensión del Juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos. Podrá, sin embargo, acordar en este caso la continuación del juicio y la práctica de las demás pruebas, y después que se hayan hecho, suspenderlo hasta que comparezcan los testigos ausentes.

Es decir, que la Juzgadora de instancia ha actuado conforme a la Ley, y la alegación de la parte está basada en una mera cadena de suposiciones: que entre el público estaban familiares de Roberto , que esos familiares de Roberto han podido ir en esos días a la prisión a hablar con Roberto , que le han podido contar lo sucedido en la primera sesión del Juicio, y que por ello se ha podido ver afectado su testimonio.

La realidad es que de las manifestaciones del testigo en la instrucción y de las prestadas en el Juicio Oral, no se aprecia que haya variado su testimonio, y la defensa del acusado tampoco apunta en qué sentido ha podido verse modificado el testimonio del testigo.

Por todo ello, carece de fundamento esta alegación.

Se invoca también la vulneración del derecho de defensa, al entender que el hecho de haber alterado el orden de la práctica de la prueba le ha afectado a este derecho.

Explica que el orden de la práctica de las pruebas no obedece al capricho de la casualidad o al azar. Entiende que se tenía que haber recibido declaración primero a los testigos principales, los testigos directos como es Roberto , y sólo después al resto de los testigos más 'secundarios'.

Tiene razón la parte cuando indica que el orden de la práctica de las pruebas no obedece al capricho, ni a la casualidad, ni al azar.

El art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone la forma como se ha de practicar la prueba en el Juicio Oral, y el examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores (que en este caso no había), y por último con la de los procesados, especificándose que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente, y los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombre en las listas.

En nuestro caso se da la circunstancia de que el testigo Roberto no fue propuesto por la defensa del acusado (ver folio 228), y sólo lo fue por el Ministerio Fiscal, que estuvo de acuerdo con que su testimonio se produjera en un momento posterior, por lo que no puede alegar ahora la defensa del acusado que la alteración del orden de los testimonios propuestos exclusivamente por el Ministerio Fiscal le haya afectado a su derecho de defensa.

Por todo ello, no cabe acoger este primero motivo del recurso.

SEGUNDO.-A continuación se alega en el recurso la existencia de un error en la valoración de las pruebas practicadas, refiriéndose de manera específica al hecho de haber incorporado la sentencia al acervo probatorio la lectura que fue realizada en el plenario de las declaraciones sumariales de Ignacio , al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo la parte que no pueden ser tenidas en cuenta tales declaraciones dado que las mismas fueron realizadas en la instrucción sin que la defensa del imputado hubiera podido someterlas a contradicción, motivo por el cual alega la vulneración del derecho de defensa al no permitírsele a la defensa hacer valer el principio de contradicción, y por ello considera que ha de negarse a dichas declaraciones sumariales su virtualidad como prueba de cargo.

Analizando las actuaciones se comprueba que el propio acusado Ambrosio no niega en ningún momento que fue él la persona con la que tuvieron el incidente (con el contenido que es discutido, al ofrecerse distintas versiones sobre lo sucedido) su cuñado Ignacio y su sobrino Roberto . Y es un hecho comprobado que nada más suceder los hechos Ambrosio se ausentó y se colocó en paradero desconocido, sin que se le pudiera localizar.

Fue localizado el vehículo que usaba (ver folios 54 y siguientes), pero habiendo sucedido los hechos el 26 de abril de 2009, la policía informó el día 6 de mayo de 2010 (folio 121) en el sentido de que se desconocía su paradero, motivo por el cual el día 27 de mayo de 2010 (folio 124) se dictó Auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin que se le hubiera podido recibir declaración a Ambrosio por su presunta participación en estos hechos.

Ciertamente cuando se le recibió declaración al testigo (y víctima de los hechos) Ignacio (folios 43, 91 y 92), no pudo estar presente el imputado Ambrosio , ni su posible defensa, por la razón de que no había comparecido en la causa y no se había podido hasta entonces formalizar su presencia en el proceso, dado que la persona a la que se le imputaban los hechos estaba en paradero desconocido.

Consta que después el testigo Ignacio falleció, concretamente el día 9 de marzo de 2015 (folios 302 y 303), por lo que no pudo comparecer al acto del Juicio Oral a prestar la correspondiente declaración como testigo.

Sobre esta materia ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, con un criterio contrario al que sostiene la defensa del acusado. Y así en su STC 134/2010, de 2 de diciembre explica lo siguiente:

'La queja principal del demandante hace referencia a la supuesta lesión de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al haberse sustentado su condena por los órganos judiciales en declaraciones prestadas en fase de instrucción sin su presencia y en un juicio celebrado con anterioridad respecto de otros acusados, que no fueron ratificadas en el acto del juicio oral al no comparecer los testigos que las realizaron, no existiendo además otros elementos probatorios que pudieran ser de utilidad para este pronunciamiento. De ahí deduce el recurrente la inexistencia de prueba válida en que sustentar su culpabilidad, ya que esta decisión de condena se ha apoyado en estos testimonios vertidos sin respetarse la exigible garantía de contradicción.

Conviene empezar recordando la conocida doctrina de este Tribunal, emitida desde la STC 31/1981 de 28 de julio , al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, conforme a la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre , y 206/2003, de 1 de diciembre ). No obstante, dicho criterio no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre , y 345/2006, de 11 de diciembre , entre otras muchas).

En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta , y de 20 de abril de 2006, caso Carta ), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio ; 148/2005, de 6 de junio , y 1/2006, de 16 de enero .

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril ; 187/2003, de 27 de octubre , y 344/2006, de 11 de diciembre ].

Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, F. 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , F. 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , F. 3). En consecuencia, hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 e)].

De manera particular, en la STC 115/1998, de 1 de junio , afirmábamos que «la presencia del recurrente o de su abogado en las diversas ocasiones en las que el coimputado declaró, atribuyéndole determinados hechos delictivos, no fue posible porque el mismo se encontraba en ignorado paradero o en situación formal de rebeldía desde el inicio del procedimiento», por lo que «el llamamiento no era posible y la causa de la imposibilidad era atribuible en exclusiva al recurrente» (F. 4).

En las SSTC 57/2002, de 11 de marzo y 80/2003, de 28 de abril , apreciamos que cuando se producen las declaraciones incriminatorias el recurrente no se encontraba personado en el sumario, debido a que se encontraba huido, por lo que no puede imputarse su falta de intervención en las mismas a una actitud reprochable del órgano judicial (FF. 3 y 6, respectivamente).Finalmente, tal déficit era imputable a la defensa en el caso enjuiciado en la STC 2/2002, de 14 de enero , donde el letrado del demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad'.

Eso es, precisamente, lo que ha sucedido en este caso, en el que las declaraciones sumariales del testigo Ignacio (después fallecido) no pudieron producirse con la presencia del imputado Ambrosio por la razón de que éste se había dado a la fuga desde el primer momento, y la instrucción hubo de realizarse en una primera etapa sin que estuviera residenciado en la misma la persona a la que los testigos-víctimas le imputaban los hechos, y la falta de contradicción en la citada prueba preconstituida no es imputable al funcionamiento de la Administración de Justicia, sino a la propia actitud de la persona a la que se le imputaban los hechos, y en ese caso el TC ha entendido que sí sirven las declaraciones sumariales como prueba preconstituida cuando se ha cumplido con todos los requisitos legales, como así ha sucedido en este supuesto.

Por lo tanto, las declaraciones de Ignacio sí han sido correctamente tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia como prueba directa de los hechos.

TERCERO.-Partiendo de la premisa anteriormente sentada, ha de abordarse el resto de la argumentación de este motivo del recurso, en el que se afirma la existencia de un error en la valoración de las pruebas practicadas.

En realidad lo que se hace es ofrecer una versión contradictoria y pretender que, por el hecho de que se hayan ofrecido versiones contradictorias, ya se introduce la duda sobre lo que sucedió, afirmándose que existiendo dos versiones opuestas la elección de una de ellas constituye por antonomasia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

No comparte esta Sala dicha apreciación.

Se cuenta con el testimonio directo de las dos personas que fueron víctimas de la agresión, Ignacio y su hijo Roberto , cuyo testimonio es conteste, y ambos han explicado que fueron a Peñafiel a buscar a su mujer y madre, respectivamente, Irene , que estaban en el parque de San Vicente de Peñafiel, que no llevaban armas cuando apareció Ambrosio con una escopeta y les disparó. Que en realidad disparó hacia Ignacio (su cuñado), pero que Roberto se colocó delante de su padre para que no le alcanzara el disparo y por ello fue el que recibió más el impacto. Que cuando quiso efectuar un segundo disparo la escopeta se encasquilló.

Es un hecho admitido que, nada más producirse el incidente Ambrosio huyó del lugar.

Los agentes de la Guardia Civil, ciertamente muchos datos que han dado son de referencia, de lo que les habían contado los dos testigos y víctimas de los hechos, testimonios de referencia que en este caso adquieren especial relevancia dado el fallecimiento de uno de los testigos, y vienen a corroborar lo relatado.

Los agentes son también testigos directos del lugar donde fue encontrada la escopeta con la que se hizo el disparo, dado que fue localizada al día siguiente en una ladera próxima a la casa de Ambrosio , pasado el aparcamiento del castillo y el pretil de hormigón. No parece que pudieran ser Ignacio y Roberto los que escondieran el arma (en la hipótesis ofrecida por el acusado y otros testigos de que era Ignacio el que llevaba la escopeta), dado que fue encontrada a cierta distancia del lugar donde se produjo el suceso y en dirección a la casa de Ambrosio (que como ya hemos dicho, salió huyendo), pues los dos estaban heridos, y Roberto quedó malherido y tuvieron que ser atendidos de manera inmediata y socorridos por unos vecinos y por una persona que pasaba por allí con su vehículo. La hipótesis más plausible es que Ambrosio salió huyendo portando la escopeta, y la arrojó a cierta distancia del lugar, cuando se dirigía a su casa, antes de darse a la fuga. No es una presunción contra el reo, es una deducción lógica a la vista de las circunstancias del caso.

También consta, por el informe pericial médico forense, que el impacto de la escopeta fue a una distancia corta, no a 'quema ropa', ni 'a cañón tocante', sino a una distancia de entre uno y dos metros, pues del tipo de las lesiones y de los efectos que causan los proyectiles, el efecto que se produce es distinto según la distancia a la que se haya efectuado el disparo.

Esta conclusión desmiente la versión del acusado de que el que portaba el arma era Ignacio y que empezaron a forcejear entre ellos dos con el arma para evitar que le agrediera con ella, y que se produjo el disparo de forma fortuita, pues en ese caso el disparo hubiese sido mucho más cercano, más a 'quema ropa', y sin embargo la forma de distribuirse los perdigones, impactando en una superficie amplia del cuerpo de Roberto y alcanzándole también perdigones a Ignacio , uno de ellos en la rodilla, encaja mejor en la forma como ellos han descrito que se produjo el disparo: a varios metros de distancia, por quien realmente portaba el arma, que era Ambrosio .

Por otra parte, en el croquis levantado por la Guardia Civil (folio 47) al inspeccionar el lugar de los hechos, se comprueba que el cartucho percutido de la escopeta, marca Browning, calibre 12, color marrón, se encontraba localizado a 6,60 metros del lugar donde aparecieron localizados trozos de la cremallera del pantalón de Roberto , es decir, de la persona que recibió la mayoría del impacto del disparo, por lo que es determinante de la localización en la que estaba al producirse el disparo: a unos metros. Se descarta que el disparo fuera a quemarropa, y sí fue a una distancia similar a la que dicen las víctimas.

Por todo ello, este argumento del recurso tampoco procede ser acogido, no apreciando que haya habido error alguno en la apreciación de las pruebas practicadas.

CUARTO.-A continuación se discute en el recurso el que se le haya condenado al acusado por el delito de tenencia ilícita de armas, al entender que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, dado que según su versión no hay pruebas de que el arma fuera suya o tuviera disponibilidad a su antojo y voluntad sobre la misma, en términos de posesión.

De la circunstancia de que no se hallaran huellas dactilares del acusado en el arma, considera que necesariamente debe descartarse la posesión o tenencia del arma por parte de su representado.

No se comparten en esta alzada tales apreciaciones.

El hecho de que no se hallaran huellas suyas en el arma no prueba de manera fehaciente que él no usara el arma, ni que el arma no fuera suya; las hipótesis posibles son muchas, por ejemplo, que no quedara ninguna huella suya debidamente implantada en la superficie del arma que pudiera servir para efectuar la prueba lofoscópica, o que antes de arrojar el arma en el lugar donde la misma quedó, la pasara un trapo para borrar sus huellas.

Por otra parte es lo cierto que el delito de tenencia ilícita de armas tiene un elemento subjetivo atinente a la culpabilidad, dado que se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS de 29 de noviembre de 2007 ).

Pero ese animus possidendino requiere lo que la defensa del acusado pretende que se exija. No es necesario acreditar que el arma fuera suya, porque la hubiera comprado, o tuviera disponibilidad permanente y a su antojo. Basta con que tuviera la disponibilidad de la misma; y que la podía utilizar ha quedado palmariamente acreditado, pues de hecho la portaba en sus manos, y además hizo uso de ella, lo que descarta en todo caso el supuesto del mero contacto pasajero al que se alude por la defensa del acusado.

Por lo tanto, tampoco puede ser acogido este argumento del recurso.

QUINTO.-De forma subsidiaria se alega la existencia de legítima defensa, pretendiendo para ello que prevalezca su versión de los hechos que ya ha sido descartada por el Juzgador de instancia y por este Tribunal, es decir, pretende que se trató de una reyerta en la que el acusado y su hermano portaban en las manos un hacha y un cuchillo (hecho que según relatan algunos testigos sucedió con anterioridad, no en el momento del disparo), y que Ignacio era el que llevara la escopeta, que se produjo un forcejeo entre ellos y que la existencia del disparo se produjo en legítima defensa.

Dado que esta Sala ha descartado que los hechos se produjeran de esa manera, constando acreditado que se produjeron de la manera que se ha descrito en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, queda totalmente descartada la posible situación de legítima defensa, en cualquiera de sus graduaciones.

SEXTO.-Seguidamente se discute el hecho de que concurra la debida culpabilidad en uno de los delitos de lesiones, dado que la defensa del acusado entiende que según la versión ofrecida por la sentencia de instancia, Ambrosio llevaba la escopeta en las manos, y en la calle (en el parque de la calle San Vicente) advirtió la presencia de Ignacio y de Roberto , efectuando sin mediar palabra un disparo a los mismos, a seis metros de distancia, alcanzando a Roberto que se interpuso para proteger a su padre Ignacio , y alcanzando también al propio Ignacio .

De la circunstancia consistente en que Roberto se interpuso delante de su padre para protegerle, entiende la defensa del acusado que fue la acción de Roberto (y no la de su patrocinado) la que provocó sus propias lesiones, y tales lesiones sólo serían imputables al acusado Ambrosio a título de imprudencia grave.

Parte el argumento del recurso de la consideración de que el disparo es individualizado, que su disparo iba correctamente dirigido a su objetivo que era Ignacio , y que fue Roberto el que se desplazó para evitar que el disparo le afectara a su padre y asumirlo él voluntariamente, interponiéndose en la trayectoria.

Indica que esto afecta a la relación de causalidad, planteándose si las lesiones de Roberto pueden objetivamente imputarse al acusado Ambrosio (al menos de manera dolosa), concluyendo la parte que no se le pueden atribuir, por entender que fue la propia decisión del lesionado Roberto de interponerse en la trayectoria de forma voluntaria lo que provocó su lesión.

Por todo ello concluye la parte que debe procederse a la condena por un delito de lesiones imprudentes respecto del lesionado Roberto , del art. 152.1.1º a la pena de 3 meses de prisión.

Esta Sala no comparte las consideraciones que en este punto efectúa la defensa del acusado.

Como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2003 , 'el elemento subjetivo del injusto en el delito de lesiones, constituido por el 'animus laedendi' se satisfacer no sólo con el dolo directo o propósito decidido de causar un daño a la salud física o mental de la víctima, sino también con el dolo eventual que concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado lesivo de su acción como posible y probable y, sin embargo realiza la acción que lo genera, sin que, por otra parte, sea necesaria una representación mental del concreto resultado dañoso producido, bastando la previsibilidad de ocasionar con la acción ejecutada daños físicos o lesiones psíquicas 'in genere'. Las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos y la propia conducta del acusado ponen de manifiesto que éste tuvo que haber previsto la alta probabilidad del resultado de su acción'.

En nuestro caso sí concurre el elemento subjetivo del injusto, también respecto del lesionado Roberto , que no se interpuso delante de su padre para recibir él el disparo, sino para tratar de disuadir al agresor de que cometiera la acción de disparar, y a pesar de ello el acusado disparó a sabiendas de que con el disparo de un cartucho con una escopeta, era más que probable que diera a los dos como así sucedió, pues no se trataba de un disparo individualizado de una bala procedente de un rifle, de un revolver o de una pistola, sino de un cartucho percutido desde una escopeta, que dispersa los perdigones, y sabía el acusado que al disparar estaba disparando contra Roberto , y también podía dar a Ignacio que estaba detrás de Roberto y en parte ocultado por su cuerpo, pero que sin duda alguna parte de su organismo podía estar expuesto a recibir el impacto de los perdigones, como así sucedió. Su intención inicial no era disparar a Roberto , sino a Ignacio , pero una vez que éste se interpuso delante de su padre para tratar de disuadir al agresor de que disparara con la escopeta, el acusado aceptó que el disparo fuera hacia donde estaban situados los dos. Nada que ver con la imprudencia, tratándose de una conducta claramente dolosa.

El TS en sentencia de 11 de octubre de 2010 ha aceptado la existencia de dolo eventual en el caso de una persona que se interpuso entre el acusado y la otra víctima, a la que estaba apuñalando, aceptando como un resultado altamente probable el de lesionar a la persona que se interpuso.

Como nos recuerda la STS de 29 de abril de 2008 , los delitos de lesiones son delitos de resultado, y en este clase de delitos ha de existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de 'causar'.

Ciertamente, no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo, habiendo introducido la doctrina y la jurisprudencia mecanismos correctores, como es la teoría de la causalidad adecuada, la de la relevancia típica o la imputación objetiva.

Cuando todo el resultado producido no está abarcado por el dolo del autor, la teoría de la imputación objetiva nos conduce a la llamada preterintecionalidad que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el hecho imprudente en aquellos casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se materializa en un resultado diferente.

Se trata de los supuestos de desviación del curso causal, que no resultan de aplicación al caso analizado, dado que en nuestro caso sí hubo relación material de causalidad entre la acción del sujeto consistente en apuntar a su cuñado Ignacio con la escopeta, el cual estaba acompañado de su hijo Roberto , y aunque éste último optó por interponerse delante de su padre a fin de tratar de convencer a su tío Ambrosio de que no disparara, a pesar de ello, el acusado disparó de manera consciente hacia donde estaban tanto Ignacio como Roberto , y les alcanzó a los dos sabiendo y conociendo, al menos con dolo eventual, que les iba a llegar el impacto del disparo.

En consecuencia, se rechazan también los argumentos contenidos en este motivo del recurso.

SEPTIMO.-Se alega la existencia de dilaciones indebidas, ofreciendo la parte su versión de los datos que obran en la causa para así entender que se ha producido tal dilación.

Consta que los hechos se produjeron el día 26 de abril de 2009, y aunque nada diga el recurrente al efecto, lo cierto es que desde ese momento el autor material de los hechos, el acusado Ambrosio , se dio a la fuga.

Esta circunstancia dificultó ya desde el primero momento el desarrollo de la instrucción, que hubo de seguirse sin contarse con la presencia en la causa del que aparecía como autor de los hechos, lo que motivó que se le tratara de localizar a través de la localización del vehículo con el que se suponía que había huido (folios 54 y ss), que la policía informara el día 6 de mayo de 2010 (folio 123) de que no sabían dónde estaba Ambrosio , y que el día 27 de mayo de 2010 se acordara (folio 124) el sobreseimiento provisional y archivo de la causa hasta que el posible autor fuera habido.

La detención del imputado se produjo el día 18 de diciembre de 2013, cuatro años y 8 meses después de suceder los hechos. Ese es el motivo del retraso en el enjuiciamiento de esta causa, imputable al comportamiento del aquí recurrente.

Ciertamente, existen actuaciones que se podrían haber realizado con más celeridad, si es que los Juzgados de lo Penal no estuvieran sobrecargados de trabajo, pero el retraso en el enjuiciamiento de esta causa ya ha sido explicado, y no es atribuible a la Administración de Justicia.

No procede acoger la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la parte.

OCTAVO.-Se argumenta en el recurso sobre la individualización de la pena, no estando conforme con las penas que han sido impuestas y estimando que en este caso se deberían de haber impuesto las penas mínimas para cada uno de los ilícitos penales, en atención a las razones que allí se exponen.

En este punto esta Sala quiere indicar que, por la gravedad de los hechos, los mismos hubiesen justificado que la causa se hubiese seguido por sumario ordinario, y en supuestos similares el Tribunal Supremo ha entendido que concurre la alevosía. Así la Sentencia del TS de 29 de octubre de 2007 , referida a un supuesto de asesinato indica que 'la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Y también ( STS de 31-10-2007 ), que en los casos en que el autor dispone de un arma, que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la agravante'de alevosía).

Aunque los hechos hayan sido enjuiciados como delitos de lesiones con uso de armas, esa gravedad intrínseca de los hechos no puede ser ignorada a la hora de determinar la proporcionalidad y de la individualización de la pena.

El artículo 148 del Código Penal castiga el delito de lesiones haciendo uso de las armas con la pena de prisión de dos a cinco años de prisión, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido.

En la sentencia se condena a la pena de 2 años y 9 meses de prisión por las lesiones causadas a Ignacio , y a la pena de 3 años de prisión por las lesiones causadas de Roberto , hemos de entender que la diferencia se debe al resultado producido en cada caso.

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, a la que ya hemos hecho alusión, se consideran ajustadas las penas impuestas, no siendo procedente en este caso imponer la pena mínima legalmente prevista.

Como ya se ha explicado, los hechos no se produjeron como relata la defensa del acusado para justificar su argumento.

La lesión de Ignacio , en contra de lo que dice en el recurso, sí fue grave. Aunque fueran pocos los perdigones que le impactaron, uno de ellos se alojó en el tercio distal de muslo derecho, en zona intraarticular, que le provocó infección, por lo que tuvo que ser operado, con ingreso hospitalario e intervención quirúrgica para retirar el perdigón alojado en rodilla derecha, yeso, drenaje, antobióticos y antiinflamatorios.

Se considera que las penas impuestas por los delitos de lesiones han sido ponderadas a la gravedad de los hechos.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, el artículo 564.1 , 2º del Código Penal castiga esta modalidad delictiva con la pena de seis meses a un año, y el Juzgador de instancia ha impuesto la pena de ocho meses.

La pena está impuesta dentro de los márgenes legales, y en atención a la gravedad de los hechos, se considera que la pena ha sido correctamente impuesta también en este caso, sin que se considere procedente la imposición de la pena en grado mínimo, como se pretende por la parte recurrente.

NOVENO.-Por último, también se discute en el recurso la determinación de las indemnizaciones concedidasen concepto de responsabilidad civil, dado que la sentencia recurrida se remite a los criterios indemnizatorios que se mantienen por esta Audiencia Provincial de Valladolid en los Acuerdos no jurisdiccionales que periódicamente viene realizando, entendiendo la defensa del acusado que lo procedente es atenerse al Baremo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

En la sentencia recurrida se explican cuáles fueron las lesiones de cada uno de los lesionados:

- Roberto , sufrió lesiones por arma de fuego consistentes en herida en la extremidad inferior izquierda con perdigones alojados en tórax, abdomen y escroto, que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en dos intervenciones quirúrgicas de la herida del muslo izquierdo y hubo de practicársele tres transfusiones de sangre, invirtiendo en la curación de las mismas 70 días, de los que 10 estuvo hospitalizado, y 45 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándose como secuelas pérdida de fuerza por pérdida de masa muscular (valorada en 2 puntos), perdigones alojados en hemiabdomen derecho, en escroto y en hemitorax derecho, actualmente asintomáticos, pero no pudiendo descartarse que en un futuro precisen de extracción (valorados en 3 puntos), y cicatriz de 23 por 0,5 cm, en cara anterior del muslo izquierdo, área hiperpigmentada violácea de 3 x cm, en la cara anterior del muslo izquierdo sobre una zona de pérdida de sustancia muscular, y múltiples cicatrices por impacto de perdigón en la cara anterior del muslo izquierdo, lo que constituye un perjuicio estético moderado, valorado en 8 puntos.

A este lesionado se estima que le corresponden 730 ? por los 10 días de hospitalización, 2.025 ? por los 45 días de curación impeditivos, y 5.200 ? por las secuelas funcionales y estéticas. Pero dado que el Ministerio Fiscal solicitó por tales conceptos la suma de 1.050 ? por las lesiones y 5.000 ? por las secuelas, esa es la cantidad que concede: 6.050 ?. La sanidad fue emitida el día 14 de enero de 2010.

- Ignacio , sufrió lesiones por arma de fuego consistentes en perdigones en tercio distal del muslo derecho con perdigón intraarticular, que precisaron para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en retirada de perdigón alojado en rodilla derecha, yeso, drenaje, antibióticos y antiinflamatorios, invirtiendo en su curación 20 días, de los que 10 días estuvo hospitalizado, y otros 10 días estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz de 8 cm de longitud, vertical, en región anterior de rodilla derecha, lo que constituye un perjuicio estético ligero, valorado en 2 puntos. La sanidad fue emitida el día 14 de enero de 2010.

A este lesionado se le conceden 730 ? por los 10 días de hospitalización, 450 ? por los 10 días de curación impeditivos, y 800 ? por las secuelas relativas al perjuicio estético ligero. En total, 1.980 ?.

Con estas premisas vamos a responder al argumento del recurso.

En relación con los criterios para la determinación de las indemnizaciones que se derivan por un accidente de circulación, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 , ponente Sra. Roca Trias, sentó el criterio de que, la primera reglaes que el régimen aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos a motor es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determinan en el momento en que éste se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

Por su parte, la segunda reglareside en que la determinación definitiva de las lesiones (secuelas) o el número de días de baja del accidentado, se tengan que determinar en un momento posterior, cuando se emita la sanidad o alta definitiva, y aquí nos indica que la cuantificación de los puntos que correspondan según el sistema de valoración, deberá efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente hayan quedado determinadas.

Este criterio ha sido después ratificado por otras Sentencias del Tribunal Supremo, y así la STS nº 599/2011 , de la Sala 1ª, de 20 de julio de 2011 (Sr. Xiol Rios), en su Fundamento de Derecho Tercero, explica que las SSTS de 17 de abril de 2007 , del Pleno de la Sala sentaron como doctrina jurisprudencial «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado».

La jurisprudencia expuesta ha servido para resolver el problema de la determinación y valoración del daño corporal con arreglo al sistema legal incorporado por la Ley 30/95, de 8 de noviembre, y sus posteriores modificaciones, ya se trate de daños derivados de un accidente de circulación, o de los causados en otros sectores de la actividad para las que el sistema resulta aplicable igualmente con valor orientativo.

Como decimos, el citado Baremo (hoy ya sustituido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, BOE de 23-9-2015), es orientativo en otros ámbitos, y por ello esta Audiencia Provincial viene acordando unas indemnizaciones ligeramente superiores a las del Baremo para los días de incapacidad temporal, distinguiendo entre días de hospitalización, días de incapacidad o impeditivos, y días no impeditivos.

Pero si se analiza la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaran de aplicación durante el año 2010 (que es el de aplicación, dado que entonces es cuando se produjo la sanidad por el médico forense) en relación con el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se observa que las indemnizaciones concedidas no llegan siquiera a las indemnizaciones previstas en el Baremo, y menos aún a los Acuerdos no jurisdiccionales de esta Audiencia Provincial, por lo que en todo caso es procedente mantener las indemnizaciones concedidas en la resolución recurrida.

DECIMO.-Por todo ello, no se considera que haya existido error alguno en la valoración de las pruebas, ni infracción de ningún precepto legal o constitucional.

Y es por ello que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado debe ser íntegramente desestimado y confirmada la resolución recurrida.

UNDÉCIMO.-En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose motivos para la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.