Sentencia Penal Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 179/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo nº:179/16

Órgano de procedencia:Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma

Procedimiento de origen:Procedimiento Abreviado nº 90/16

SENTE NCIA núm. 78/17

Ilmos . Sres.

Presi dente:

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas:

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Gemma Robles Morato

En Palma de Mallorca, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y los Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 179/16, incoado en trámite de apelación por un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria, frente a la Sentencia núm. 264/16, dictada en fecha 30 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número n º 7 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 90/16, siendo parte apelante Dña. Amelia , y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Roque

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Roque , como responsable de un delito de homicidio por imprudencia, en concurso con el de conducción temeraria, ilícitos precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CUATRO AÑOS de PRIVACIÓN del derecho a CONDUCIR vehículos de motor y ciclomotores, con la consiguiente pérdida de vigencia del correspondiente permiso; y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Amelia la cantidad de ochenta y siete mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y siete céntimos (87.645,47 euros) como indemnización de perjuicios.

Se declara la responsabilidad civil directa de la aseguradora Zurich.

Hágase entrega a la Sra. Amelia de la referida cantidad ya íntegramente consignada a su favor.'

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación Dña. Amelia , representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres y con la asistencia del Abogado D. Bartolomé Salas Seguí.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Antonio Colom Ferra, en representación de D. Roque , para la impugnación del recurso.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, se acepta el relato de hechos recogido en la resolución recurrida, que se acepta y da por reproducido, y que a continuación se transcriben: 'Se declara probado que el acusado Roque , nacido el año 1987 y sin antecedentes penales, entre las 20,35 y las 20,40 horas del día 18 de julio de 2014, tras haber ingerido bebidas alcohólicas, así como cocaína, cannabis y anfetaminas, que alteraron sus facultades intelectivas y volitivas, con el consiguiente riesgo para la seguridad vial, conducía el vehículo Citroën modelo C 2, con placas de matrícula ....-YFK (con la debida autorización de su titular Segismundo y asegurado por la compañía de seguros Zurich), con el que circulaba, en Palma, por la Avenida Picasso en dirección calle Andrea Doria, derrapando a una velocidad comprendida entre 97 y 117 kilómetros por hora, estando limitada en ese tramo la velocidad a 40 kilómetros por hora mediante la correspondiente señalización, al tiempo que hacía uso de su teléfono móvil, llegando a enviar a las 20,35 horas un mensaje de WhatsApp al grupo 'mayorkings' donde decía 'voy muy justo', y a recibir una llamada a las 20,37 horas con una duración de 39 segundos, siendo acto seguido, a la altura del número 30 de la citada Avenida cuando perdió por completo el control del turismo, subiéndose a la acera, impactando contra un árbol y a continuación atropellando a la peatón Virtudes , de 44 años de edad, que se encontraba practicando 'footing' sobre el carril bici, sufriendo como consecuencia politraumatismos, un shock hipovolémico por hemorragia digestiva alta masiva y posterior parada cardiorrespiratoria, con el fallecimiento de la misma poco después.

Una vez contactaron con el acusado, los agentes policiales pudieron comprobar que el acusado presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, por lo que fue requerido para someterse a la prueba de detección del grado de alcohol mediante etilómetro evidencial, arrojando un resultado positivo de 0,65 miligramos por litro de aire espirado, siendo trasladado al Hospital de Son Espases donde se le requirió para someterse a la prueba de detección de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas, practicándose así un posterior análisis de sangre, arrojando un resultado positivo de 1,85 gramos por litro, así como un análisis de orina con resultado positivo en cocaína, cannabis y anfetaminas, renunciando a someterse a pruebas de contraste.

El acusado es un adicto, severo en el momento de ocurrir estos hechos, a sustancias estupefacientes, datando la adicción desde los 14 años y habiendo iniciado tratamiento de deshabituación en el Proyecto Hombre el día 1 de octubre de 2014; se encuentra en la actualidad en la tercera fase del tratamiento'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito de conducción temeraria del art. 380, articulando el recurso en torno a dos motivos, indebida inaplicación del art. 381 del Código e indebida aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción. Y es que entiende el recurrente, en relación al primer motivo, que a la vista de los hechos probados, y atendidas las circunstancias concurrentes, la calificación jurídica de los hechos debería haber sido conforme al art. 381, argumenta que la conducta del acusado al conducir a gran velocidad por una zona escolar con velocidad limitada a 40 km/h, hablando por teléfono y después de haber consumido alcohol y drogas revela una conducción con grave desprecio por la vida de los demás, de cualquier persona con la que se encontrara. Entiende que el tipo penal cuya aplicación solicita sanciona otras conducta además de las de los conductores suicidas.

Se muestra disconforme con la argumentación de la sentencia respecto a que para haberse apreciado la concurrencia del delito del art. 381, el resultado dañoso debería estar abarcado al menos por dolo eventual, sin que se haya formulado acusación por un delito de homicidio doloso. Y es que entiende el recurrente que no se puede descartar la aplicación de dicho tipo penal por el hecho de no haber acusado por homicidio doloso, ya que, en el caso concreto, el acusado, teniendo en cuenta las circunstancias en las que conducía, habría actuado con culpa consciente. Es decir, el acusado no quería causar el resultado aunque advirtió la posibilidad de que concurriese y, aun así, actuó. El acusado era consciente para elegir a la hora de escribir los mensajes de whatssapp, entre parar el coche o circular a una u otra velocidad. Sin embargo eligió circular a una velocidad similar a la que habría circulado de estar en una autopista, lo que revela, a juicio del recurrente, que actuó con pleno desprecio a la vida de los demás. El riesgo no era concreto sino generalizado. Y es que el hecho de mandar mensajes mientras se conduce bajo los efectos del alcohol y las drogas, integra el elemento del desprecio a la vida de los demás, como acabó sucediendo. Además, ese manifiesto desprecio hacia los demás se refuerza, a su entender, por el hecho de que la zona por la que conducía el acusado en las condiciones en que lo hacía, era una zona escolar.

En relación al segundo motivo de impugnación, y frente al hecho de que a sentencia de instancia ha considerado la adicción del acusado al consumo de drogas como generadora del impulso a conducir bajo los efectos de las drogas, considera el recurrente que no cabe apreciar la atenuante de adicción al delito de homicidio imprudente porque no se menciona en la sentencia que haya un nexo causal entre la adicción al consumo de drogas y el delito cometido. Y esto sería así porque, primero, el propio acusado reconoció en el Juzgado de Instrucción ser consumidor esporádico, y que la ingesta de drogas y alcohol era puntual; porque la documentación tenida en cuenta por la sentencia para atenuar la responsabilidad no menciona ni las intensidades de la adicción ni de los consumos, al margen de no ser un documento ratificado en el juicio. En consecuencia, para poder admitir la atenuante que recoge la sentencia, la intensidad de la adicción o de la intoxicación tendría que ser incompatible con la destreza o pericia demostrada por e acusado a la hora de conducir, hablando por teléfono y enviando mensajes mientras conducía, comportamiento que evidencia que sus facultades cognoscitivas no estaban tan afectadas.

En atención a todo lo expuesto, solicita la revocación de la resolución impugnada a fin de que se condene al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 381 del Código Penal en concurso con un delito de homicidio imprudente del art. 142 del mismo texto, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación del acusado han impugnado el recurso al entender acertados los argumentos expuestos en la resolución impugnada, cuya confirmación solicitan.

SEGUNDO.- La parte recurrente vuelve a mostrar su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos, como ya hizo en el acto de juicio. Y es que a su entender, los hechos serían constitutivos de un delito de conducción temeraria del art, 381, y no del art. 380 del Código Penal por el que ha terminado condenando el Juzgado de lo Penal. Considera el recurrente que la velocidad a la que circulaba el acusado, el estado de intoxicación por sustancias tóxicas en el que lo hacía; el hecho de que, a pesar de ese estado, el acusado simultaneara la conducción con el envío de mensajes de Whatsapp a terceras personas y con el mantenimiento de conversaciones telefónicas; y el hecho de circular por una zona escolar, constituyen datos suficientemente reveladores de que el acusado conducía el coche con manifiesto desprecio por la vida de los demás, elemento típico del delito del art. 381 que considera indebidamente inaplicado.

Teniendo en cuenta el argumento del recurrente, la vía de impugnación de la que éste parte es la del error de derecho, de forma que, desde el respeto al hecho probado, no insta su modificación, al entender que es reflejo de la prueba practicada en el juicio oral. Atribuye al Juez de lo Penal un error de subsunción al entender que es errónea la calificación de los hechos en el delito de peligro del art. 380 aplicado, siendo la correcta, y así lo postula en el recurso, la del delito de peligro del art. 381 del Código. De esta forma la acusación particular recurrente pretende una condena por un título de condena de mayor gravedad que la contenida en la sentencia combatida, ya que por aplicación de la regla concursal del art. 382, la infracción más gravemente penada sería la tipificada en el art. 381, que permitiría una pena de prisión que abarcaría una horquilla entre los tres años seis meses y un día de prisión, y los cinco años de prisión. De hecho, es esta la pena máxima que solicita el recurrente.

Este supuesto resulta asimilable a aquél en el que lo que se recurre es una sentencia absolutoria recaída en primera instancia. En estos casos, es conocida la posición del Tribunal Supremo (S 156/2014) respecto a si es viable la revisión en segunda instancia -o en casación- de una sentencia absolutoria. Conforme a dicha resolución '(...) hemos de recordar lo que constituye una doctrina consolidada de esta Sala sobre el alcance de la revisión de las sentencias absolutorias cuando la misma es realizada por un tribunal que no tiene contacto directo con la actividad probatoria del enjuiciamiento, doctrina que inicia el Tribunal Europeo de derechos Humanos y ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido son claras las limitaciones a la revisión de sentencias absolutorias en la instancia cuando no se tiene un contacto directo con la prueba y ello tanto por el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, establecido en su concreto contenido constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 167/202, como por las exigencias del derecho de defensa, en los casos en que una sentencia absolutoria en la instancia es objeto de recurso por las acusaciones con pretensiones de condena. Lo indicamos en la STS 500/2012, de 12 de junio , en la que dijimos que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación (STS sentencias núms. 798/11 de 14 de julio y 698/2011 de 22 de junio , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia (45/2011 de 11 de abril ).

Son postulados esenciales de tal doctrina que: cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27)'.

Asumiendo esta doctrina, reiteramos que la pretensión del recurrente no es una modificación del hecho probado, ni una revaloración de la prueba sino una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos. Como dicen las SSTS 6-2-2013 y 29-1-2015 , remitiéndose a sentencias anteriores, 'tal exigencia no juega cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica'. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Naranjo Acevedo, de 22 de febrero de 2013 , consideró ajustado al Convenio la modificación de la subsunción en los términos solicitados por la acusación, cuando el 'tribunal de revisión se ha limitado a interpretar de forma diferente la noción de dolo eventual', en la que el Tribunal de la revisión no se pronuncia sobre un elemento subjetivo propio del delito sino sobre la definición jurídica del delito. La pretensión de los recurrentes no versa sobre una cuestión fáctica, sino jurídica y esta puede ser objeto de revisión sin afectar al derecho de defensa, que es respetado.

Dicho esto, y a la vista de que la discrepancia se suscita desde el punto de vista de la tipicidad, en si los hechos encajan en el art. 380 o, por el contrario, en el art. 381 del Código, hay que recordar que artículo 380 tipifica la conducta del que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, precisando dicho artículo en su punto 2 que, a los efectos del presente precepto, se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior, esto es, por un lado, la conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, y, por otro, la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Por su parte, el también citado artículo 381.1 sanciona al que realizare la conducta descrita en el artículo anterior con manifiesto desprecio por la vida de los demás.

Este tipo penal del art. 381.1 Cp ., conducción con temeridad manifiesta poniendo en peligro concreto la vida y con manifiesto desprecio a la vida, requiere que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, esto es, patente para terceros. Como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas; peligro concreto de personas indeterminadas pues se trata de un delito contra la seguridad del tráfico.

Los elementos esenciales en la configuración del delito son: acto de conducción por vía pública; conducción temeraria; afectación de la seguridad colectiva; y concreta puesta en peligro de la vida de terceras personas.

La jurisprudencia existente sobre este delito es, ciertamente, escasa, porque la competencia se residencia en los Juzgados de lo Penal, sin acceso a la casación. No obstante en algún pronunciamiento ( SSTS 363 /2014 de 5 de mayo y 717/2014, de 29 de enero de 2015 ) se han destacado sus elementos principales:

a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas.

b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo. Si lo sería en la modalidad prevista en el párrafo 2 del art. 381 Cp .

c) Además, el manifiesto desprecio por la vida de los demás.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el hecho probado.

1º) Respecto a la temeridad, el Tribunal Supremo ha reiterado que significa imprudencia en grado extremo, osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual, habiendo reiterado así mismo dicho Tribunal, por un lado, que la conducción temeraria requiere observar, consciente y voluntariamente, una conducción que pone en riesgo manifiesto la vida y la integridad física de las personas, y, por otra, que, si bien ha de admitirse que cuando el sujeto se pone al volante en estado de embriaguez sabe que incurre en un riesgo para los demás porque sus facultades no están intactas, para que exista 'temeridad manifiesta' es necesario, además, que se observe un modo de conducción que por sí misma ponga en manifiesto peligro la vida y la integridad física de otros, ejemplificando dicho Tribunal, por un lado, que temeridad no es simplemente conducir con una elevada tasa de alcohol en sangre y con las facultades afectadas, y, por otro, que la conducción etílica es compatible con la temeraria cuando se realizan maniobras extremadamente peligrosas como las de conducción en dirección contraria, a alta velocidad en lugares peatonales, etc.

La temeridad manifiesta supone, según el Alto Tribunal, la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio temporal o de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas, afirmando dicho Tribunal que, puesto que el hecho de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o a velocidad inadecuada al trazado y estado de la vía no implica, per se, temeridad, para valorar si ésta concurre no sólo ha de ponderarse que se conduzca un vehículo de motor a una velocidad no permitida y/o con una tasa de alcohol superior a la tolerada por la normativa, sino que han de tenerse también en cuenta, por un lado, las peculiaridades de la conducción y, por otro, las circunstancias del lugar, concluyendo el Tribunal Supremo que la conducción temeraria no es simplemente conducir con una elevada tasa de alcohol en sangre y con las facultades afectadas, requiriéndose, además, que el conductor ejecute, consciente y voluntariamente, una conducción que ponga en riesgo manifiesto la vida y la integridad física de las personas.

(2º) En lo que atañe a la puesta en concreto peligro de la vida o la integridad de las personas, la jurisprudencia establece que el tipificado en el artículo 380.1 del Código Penal es un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida, pudiendo apreciarse tal concreto peligro cuando una o varias personas hayan entrado en la radio de acción de la conducta peligrosa del agente.

(3º) Por último, y en lo que se refiere al consciente desprecio por la vida de los demás, la jurisprudencia ha puntualizado que el manifiesto desprecio caracteriza al delito como una tentativa de lesión u homicidio con dolo eventual pues el autor, no sólo realiza voluntariamente una conducta altamente temeraria, sino que además lo hace con total indiferencia hacía el posible resultado lesivo que pueda derivarse de ella, lo que significa que el autor asume la producción del resultado lesivo aunque no lo quiera directamente, lo que se traduce en la idea de que se actúa con dolo eventual también respecto de dicho resultado. Añade dicha jurisprudencia que, a diferencia de lo que sucede con el delito de conducción temeraria descrito en el artículo 380, para la comisión del tipificado en el artículo 381.1 no es suficiente un dolo de peligro referido a la acción peligrosa en sí, sino que es preciso un elemento subjetivo específico del injusto constituido por el manifiesto desprecio por la vida de los demás, de ahí que éste (el manifiesto desprecio por la vida de los demás) sea un elemento que, añadido a un alto grado de probabilidad o de conformidad con el resultado, decida por la calificación de dolo respecto del peligro y del resultado y no por la simple imprudencia , es decir, comprendiendo el comportamiento doloso en este precepto, no sólo respecto de la conducción temeraria misma, sino también respecto del resultado lesivo que la acción pueda producir.

La STS 16-7-2015 nos recuerda que 'en el preámbulo de la LO 3/1989 de 21 de junio, que introdujo este delito en el art. 340 bis d) CP anterior, se dice que este tipo especial de riesgo, creado para dar respuesta a la alarma social originada por los conductores homicidas (los que iban en una autopista en dirección contraria), 'alcanza una posición intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio '. Se trata de una singular figura penal respecto de la cual solo nos interesa resaltar aquí que con la frase que acabamos de entrecomillar se requiere que el comportamiento del conductor del vehículo haya originado un peligro general, esto es, un peligro que aunque ha de ser concreto en los términos expuestos, ha de afectar a la seguridad colectiva'.

Y es que, como dice la STS 29-1-2015 , estamos en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. ( SSTS de 29 de noviembre de 2001 ; 561/2002 de 1 de abril ; 1039/2001 de 29 de mayo o 1464/2005 ). Se trata, en definitiva, de realizar la conducta típica del art. 380 pero con un elemento más: el conductor ha de representarse la alta probabilidad de que su comportamiento produzca un accidente, pese a lo cual persiste en su propósito.

A la vista de todo lo expuesto, y teniendo en cuenta el relato de hechos que la sentencia ha declarado probados, no consideramos que en la forma de conducir allí descrita, el acusado actuara con manifiesto desprecio por la vida de los demás, siendo de tener en cuenta que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, los delitos tipificados en el art. 381 son conocidos como delitos de 'conducción suicida', esto es, delitos concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual al estimarse que el 'manifiesto desprecio ' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado.

Qué duda cabe, y así lo ha reconocido el Juez de lo Penal al considerar que había prueba de cargo contra el acusado, que éste conducía de forma temeraria; y no de otra forma se puede calificar la conducción de quien circula a casi 100km/h en una calle que tenía limitada la velocidad a 40 km/h; con una tasa de alcohol de 0,65 miligramos por litro de aire espirado, y, posteriormente, 1,85 gramos por litro en sangre, dando positivo también a sustancias estupefacientes; hablando por el móvil y, lo que es peor, enviando mensajes escritos al mismo tiempo que conducía. Ahora bien, pese a esa forma de conducir, nada indica la sentencia respecto a que el acusado actuara con manifiesto desprecio por la vida de los demás, es decir, siendo consciente de que con su forma de conducir ponía en concreto en concreto peligro la vida de los demás usuarios de la vía asumiendo y aceptando cualquier resultado lesivo que los terceros pudieran sufrir como consecuencia de esa forma de conducir.

La parte recurrente deduce ese desprecio, esa representación del peligro en que ponía a las personas y la asunción y aceptación de cualquier resultado en que se materializara ese concreto peligro, del hecho de que el acusado conducía en una zona escolar. Ahora bien, no podemos sino compartir las alegaciones efectuadas por el Juez de lo Penal al respecto. Y es que, aunque oficialmente la calle en la que se produjo el accidente se encuentra en una zona escolar, ante la cercanía de al menos dos colegios, la realidad es que el día en que se produjo el accidente y en la hora en la que tuvo lugar el mismo, esa calle no tenía las características propias de una zona escolar, precisamente porque los colegios se encuentran en plenas vacaciones escolares durante el mes de julio a las 20:30 horas. Aunque es cierto que es habitual que muchos colegios organicen actividades lúdico-educativas durante el mes de julio para los niños, es harto infrecuente que esas actividades extraescolares, como las califica el recurrente, se desarrollen a esas horas de la tarde.

En este contexto concordamos la conclusión alcanzada por el Juez de lo Penal a la hora de calificar los hechos conforme al art. 380. No hay elementos objetivos de juicio que nos lleven a pensar que el acusado se representó la posibilidad de que circularía por una calle en la que podría encontrarse aglomeraciones de alumnos acudiendo al colegio, o con grandes concentraciones de personas caminando por las aceras mientras se dirigían al colegio o al trabajo, y que, a pesar de ello, decidiera conducir en la forma y en el estado en que lo hacía sabiendo que podría poner en peligro a cualquiera de las personas que allí hubiera, y asumiendo cualquier resultado que de forma lógica tenía una alta probabilidad de que se produjera.

Es más, como apunta el Juez de lo Penal, esa actuación con evidente desprecio contra la vida de los demás exige, con arreglo a la jurisprudencia anteriormente transcrita, que el sujeto activo actúe con dolo, al menos, eventual, dolo que se extiende también al resultado. Sin embargo, la acusación particular formuló acusación no por un delito de homicidio doloso, como habría sido lógico con arreglo a la calificación de la conducción conforme al art. 381, sino que formuló acusación por un delito de homicidio imprudente. Y el actuar con manifiesto desprecio por la vida de los demás resulta incompatible con una actuación imprudente, en la que el sujeto activo se representa la posibilidad de que se produzca el resulta como algo muy remoto e improbable, aunque decide actuar de esa manera. No surge del relato de hechos probados nada que nos impida concluir que el acusado actuó de esta forma, imprudente, aunque elevada a la categoría de temeraria.

TERCERO.- Debemos entrar a analizar, a continuación, las objeciones planteadas por el recurrente respecto de la apreciación al acusado, por parte del Juez de lo Penal, de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal al considerar que el acusado actuó a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes. Y es que entiende el recurrente que, construida la atenuante desde el punto de vista de la adicción del acusado al consumo de estupefacientes como elemento generador del impulso a conducir bajo los efectos de dicha sustancia, no hay el mínimo nexo causal entre esa adicción y el delito de homicidio imprudente por el que ha sido condenado el acusado. Critica que la sentencia no argumente por qué considera que el consumo de estupefacientes le generaba un trastorno que disminuía su imputabilidad, ya que la prueba practicada -y, en especial, las 'habilidades' del acusado durante la conducción- contradice, en su opinión, esa relación de causalidad de la adicción con el delito de homicidio.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Dicho esto, debemos empezar diciendo que, en el presente caso, la prueba tenida en cuenta por el Juez de lo Penal para apreciar en el acusado la atenuante de drogadicción descrita en el art. 21.2 del Código Penal , ha tenido un carácter fundamentalmente documental; y así se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia al mencionar los informes elaborados por Proyecto Hombre respecto del tratamiento que está siguiendo el acusado. Esta circunstancia es la que determina la posibilidad de que este Tribunal pueda revisar dicho pronunciamiento, al no estar basado en una prueba personal necesitada de inmediación.

El Juez considera probado que 'el acusado es un adicto, severo en el momento de los hechos, a sustancias estupefacientes desde los catorce años, habiendo ya iniciado el acusado tratamiento en Proyecto Hombre el día 1 de octubre de 2014, encontrándose en la fecha del juicio en la tercera fase del tratamiento'. Es en este fragmento en el que se viene a reconocer la atenuante mencionada, cuya justificación se desarrolla en el Fundamento Jurídico Tercero antes referido.

Confo rme a dicha fundamentación, el Juez de lo Penal justifica la atenuante, no en el hecho de que el acusado hubiera sufrido una intoxicación aguda subsiguiente a una ingesta de sustancias estupefacientes -intoxicación que, según se dice, formaría parte del tipo penal como elemento del mismo e impediría que se pudiera valorar como atenuante-, sino que la relaciona con el 'estado permanente de trastorno psíquico producido y debido a la adicción, por abuso continuo o habitualidad en la ingesta, a sustancias tóxicas, lo que supone un trastorno que disminuye la imputabilidad del sujeto'. Entiende el Juez de lo Penal que el acusado padecía una disminución de sus facultades psíquicas por el consumo de estupefacientes, en la medida que ese consumo afectaba a su consciencia y relajaba sus frenos inhibitorios en el momento en el que el acusado decidió el día de los hechos coger el coche y conducirlo. Es más, considera que dicha atenuante es apreciable al margen de la doctrina jurisprudencial que la configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal por la expresión 'a causa de aquélla'. De esta forma concluye que, en estas circunstancias, esa adicción había determinado una disminución muy moderada de la imputabilidad.

El Juez hace referencia a un informe aportado por la defensa en el acto de juicio, el cual pone de manifiesto que el acusado se encontraba desde octubre de 2014, sometido a tratamiento de deshabituación a sustancias estupefacientes en Proyecto Hombre. También se dice en ese informe que el acusado ya había iniciado tratamiento en el año 2012, aunque duró unos meses al causar baja en el mismo. Consta también en autos, y así fueron introducidos expresamente en el juicio por el Ministerio Fiscal, como prueba documental, un informe psicológico de la entidad Creix, relativo al acusado (folio 201), en el que se hace referencia a que éste acudió a consulta en el año 2012 por presentar un desarreglo alimentario caracterizado por atracones y sintomatología depresiva. En el informe se dice que, en ese momento, el acusado acudía a tratamiento terapéutico grupal por consumo de tóxicos. Se dice también que en enero de 2013 el acusado trasladó su residencia a Tenerife, fecha en la que el acusado no consumía estupefacientes, si bien consumía alcohol desde hacía unas semanas antes, aunque 'muy controlado'. En abril de ese año regresó a Mallorca y acudió nuevamente a consulta, pero de forma puntual, por haber reiniciado el consumo de tóxicos y nueva ingesta alimentaria en forma de atracones, aunque entonces no se realizó una intervención terapéutica adecuada porque el acusado no continuó el tratamiento.

El Ministerio Fiscal introdujo también el informe contenido en el folio 203, emitido por Proyecto Hombre, en el que se dice que el acusado realizó tratamiento ambulatorio para la deshabituación durante el periodo abril-diciembre de 2012.

Ninguno de todos estos documentos consta impugnado por la acusación particular

En el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento, el acusado dio positivo a cocaína, anfetaminas y cannabis, lo que demostraría que el acusado era consumidor a este tipo de sustancias. Esa adicción al consumo se pone de manifiesto también a través del informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 221 a 223) tras el análisis de cabello del acusado según muestra tomada el día 15-9-2014 -informe también introducido por el Ministerio Fiscal como prueba documental. Dicho informe pone de manifiesto que durante los cinco meses anteriores el acusado había estado consumiendo estupefacientes, al haberse detectado la presencia de cocaína, cannabidiol, tetrahidrocannabiol y cannabiol.

En este contexto, parece claro que el consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado no era algo puntual, sino que, como se dice en la sentencia, se venía arrastrando desde hacía tiempo, pudiendo ser calificado, añadimos nosotros, como crónico a la vista de la cantidad de sustancia encontrada en el cabello; y es que la práctica forense pone de manifiesto que es muy difícil que una dosis única se encuentre en el cabello pues tarda un proceso en acumularse.

Final mente, el acusado comenzó el día 1 de octubre de 2014 un nuevo proyecto de deshabituación en Proyecto Hombre, esta vez sí prolongado en el tiempo, de forma que en el momento del juicio ya se encontraba en la tercera fase de dicho tratamiento.

Tenie ndo en cuenta todo lo expuesto, no podemos sino confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de la Instancia y plasmada en el hecho probado de la sentencia, respecto de la adicción del acusado al consumo de estupefacientes, adición severa en el momento de los hechos.

Parti endo del hecho cierto e indudable de la adicción del acusado al consumo de estupefacientes, debemos traer a colación con carácter previo la doctrina jurisprudencial en torno a los efectos de la adicción a tóxico, resumida en la STS nº 680/2013 de 22 de julio , que cita las nº 1133/2009 de 17 de noviembre y en la nº 608/2009 de 21 de mayo ; así como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008 o las nº 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , recordando que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica , por el camino del artículo 21.6º.

La sentencia de fecha 26 de junio de 2012 , y las sentencias a que se remite, recuerda que se entiende por droga, según la Organización Mundial de la Salud, 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave , pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual circunstancia de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ),que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre droga y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes , como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas , como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Concr etando los distintos efectos de esa drogadicción, la STS 133/2017,de 2 de marzo , establece que 'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuand o los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

(...) Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

Debem os detenernos en analizar los presupuestos de esta atenuante; y es que, como dice la STS 99/2017, de 20 de febrero , 'la atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor, que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS nº 158/2009 de 17 de febrero ).'. Insiste el ATS 16-2-2017 en que la atenuante del art. 21.2 se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Trasl adando esta doctrina al caso, consideramos que el primero de dichos requisitos, esto es, la adicción a estupefacientes por parte del acusado, queda suficientemente acreditada con la documentación relacionada anteriormente. Es más, tal y como se recoge en el relato de hechos probados de la combatida, el acusado, momentos después de cometer los hechos por los que ha sido enjuiciado, y tras los análisis clínicos que se le practicaron en el hospital, dio positivo al consumo de cocaína, cannabis y anfetaminas.

Sin embargo, creemos que no concurre el segundo de los elementos mencionados, ya que de los hechos enjuiciados y declarados probados, no se desprende que haya relación causal entre la condición de toxicómano o adicto a sustancias estupefacientes, y los delitos por los que ha sido condenado, delito de conducción temeraria y homicidio imprudente en concurso. Esta relación fue también descartada, por ejemplo, la SAP Barcelona de fecha 26-10-2015 , que frente a la intención del recurrente -condenado inicialmente por los mismos delitos que el acusado, más por dos delitos de lesiones imprudentes- de que se le apreciara dicha atenuante, entendió que el delito cometido de conducción temeraria del cual derivan los tipos imprudentes, no era un delito funcional al hecho de ser toxicómano, como sí lo son todos los delitos contra la propiedad (hurtos o robos) en los cuales el agente actúa influido por una adicción que le lleva a verse compelido a conseguir rápidamente y 'como sea', bienes de valor para intercambiarlos por las sustancias a las que es adicto.

Este argumento no es más que una aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto a la atenuante del art. 21.2. Y en este sentido cabe invocar nuevamente la STS 133/2017 antes referida, cuando señala, en relación a esta atenuante, que'(...)la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013 de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción'

Extra polando esta doctrina a nuestro caso, no parece que ese impulso delictivo derivado de la drogadicción pueda reconocerse en relación a un delito de conducción temeraria ni respecto al delito de homicidio imprudente derivado de aquélla. En efecto, en el relato de hechos probados no se recoge ninguna afirmación que nos lleve a pensar que el acusado conducía el coche como forma de conseguir la droga que pudiera necesitar. Es decir la adicción del acusado a las sustancias estupefacientes no le obligaba a coger el vehículo. Ni del relato de hechos probados ni de la fundamentación jurídica de la sentencia se desprende que el acusado se dirigiera a abastecerse de droga. Al contrario, y una vez revisada la grabación del juicio, parece ser que el acusado se dirigía a algún lugar a jugar al futbol, y que llegaba tarde. Por esa razón envió el mensaje de whatsapp que refleja el hecho probado, en el que avisaba a sus amigos de tal demora con la expresión 'voy justo'. No es descartable, por tanto, que el exceso de velocidad estuviera relacionado con esa tardanza.

En este contexto, difícilmente podemos considerar que el acusado cometió el delito de homicidio imprudente por el que ha sido condenado en la instancia, 'a causa' de su grave adicción. No estamos ante una delincuencia funcional entre la adicción del acusado y el delito cometido. Y al no concurrir los presupuestos de la atenuante del art. 21.2, no cabe atenuar la responsabilidad del acusado por esta vía, atenuante expresamente mencionada en el primer párrafo del Fundamento tercero de la sentencia.

El Juez de lo Penal parece ser consciente de esta circunstancia, y por eso justifica la atenuación en que esa adicción produjo una disminución muy moderada de las capacidades psíquicas, al considerar que aquélla afectaba a su consciencia y relajaba los frenos inhibitorios del acusado cuando éste decidió conducir el coche el día de los hechos, con lo que parece justificar en realidad, la concurrencia de una atenuante analógica. Para ello hace alusión al hecho de que el acusado se ha sometido a un tratamiento de deshabituación -programa que, por otro lado, parecer ser que el acusado está siguiendo con éxito- y de ese tratamiento, y de la antigüedad de la adicción, infiere que la condición de adicto prolongada en el tiempo, necesariamente tiene que haber causado una merma, aunque muy moderada, en las facultades del acusado, lo que habría afectado mínimamente su imputabilidad.

Sin embargo, no contamos en el presente caso con ningún informe médico que nos indique en qué medida esas facultades podrían estar afectadas el día de los hechos por un consumo que es indudable pero que, al parecer, databa de muchas horas antes. Y es que, si como hemos argumentado, la atenuante del art. 21.2 y la relación de causalidad que entraña la adicción exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor, y no tanto al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo -ya que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional-, parece razonable considerar que para el reconocimiento de cualquier efecto atenuatorio a la drogadicción al margen de esa delincuencia funcional, se deba analizar el grado de afectación de las capacidades del sujeto. No hay que olvidar que la jurisprudencia exige la concurrencia de un elemento psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo, y ello como excepción al hecho reconocido reiteradamente por el Tribunal Supremo de que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Incluso la razón que preside el efecto atenuatorio al amparo del art. 21.2 es la disminución de las facultades.

Ahora bien, en el presente caso, y pese a la ausencia de acreditación médica de la alteración de facultades, el Juez de lo Penal infiere esa afectación de facultades en el acusado que califica de muy moderada, del hecho de ser éste un adicto de larga trayectoria. Y aunque el Juez de lo Penal no menciona en el relato de hechos probados que ese consumo o esa adicción prolongada en el tiempo por parte del acusado hubiera producido algún tipo de merma en sus facultades, sí que hace referencia a ello en la fundamentación jurídica, circunstancia ésta que, al ser favorable al reo, permitiría la heterointegración de los hechos probados con esa afirmación contenida en el Fundamento jurídico Tercero. Y es que, como dice la STS 23-12-2014 , esta heterointegración viene permitida por el Tribunal Supremo ( SSTS 14 de junio de 2002 o 21 de junio de 1999 ), moderando en ocasiones las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; aunque ello debe producirse siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica.

la Sala entiende que la decisión atenuatoria adoptada por el Juez de la instancia está motivada, y que esa motivación, a la vista del relato de hechos que el Juez considera probado, no es ilógica ni irracional ni arbitraria, únicas aspectos que puede valorar este Tribunal en el marco de la función revisora que tiene asignada. Como ya hemos dicho, el Juez de lo Penal tiene en cuenta que el acusado consume estupefacientes desde los catorce años, y valora el informe remitido por el Proyecto Hombre, en el que se pone de manifiesto ese consumo prolongado en el tiempo de sustancias estupefacientes por parte del acusado. De hecho ya en el año 2012, según esa documentación, inició un tratamiento deshabituador que duró unos meses y que se abandonó por causas desconocidas. Esa adicción prolongada se pone de manifiesto también a la vista de los informes toxicológicos efectuados respecto de las muestras de cabello del acusado obtenidas dos meses después de los hechos. Partiendo del resultado de dicha prueba, no es ilógico hablar de un consumo de estupefacientes crónico, puesto que, como hemos dicho, de otra forma no se detectaría la presencia de tóxicos en el cabello. Esta adicción de larga duración y habitual queda acreditada por el hecho de que, incluso después de producirse los hechos a las 20:30 horas, y pese a haber manifestado el acusado que el último consumo de estupefacientes se había producido sobre la 01:00 o las 02:00 horas de ese día, el acusado dio positivo al consumo de estupefacientes en el análisis que se le practicó en el hospital, detectándose sustancias de varios tipos, cocaína, anfetaminas y cannabis. Es decir, lo cierto es que, pese a llevar varias horas sin consumir, según dijo el acusado, todavía tenían restos de sustancia estupefaciente en su cuerpo, por lo que no es irracional concluir que sus facultades estuvieran de alguna forma afectadas a la hora de conducir, aunque esa afectación fuera, como es calificada por el Juez de lo Penal como 'muy moderada', término que puede asimilarse a una afectación leve. y es que sin esa afectación no se entiende que el acusado hubiera estado conduciendo de la forma en que lo hizo el día de los hechos, esto es, a gran velocidad, rondando los 100 km/h, por una vía en la que solo se puede circular a 40 km/h. Y aunque es cierto que ese exceso de velocidad se puede relacionar con el hecho de que el acusado llegaba tarde a jugar con sus amigos en donde había quedado con ellos, es también cierto que esa persistencia de los efectos de su adicción en su cuerpo, de alguna manera, aunque fuera mínima, tuvo que influir para, aunque tuviera prisa porque llegaba tarde, decidirse a conducir por el casco urbano a una velocidad que superaba con creces el doble de la velocidad permitida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (A 11-12-2008 o S 2-3-2017 , entre otras) ha señalado de forma reiterada que los supuestos de adicción menos grave o leve no pueden tener ningún reflejo atenuatorio de la responsabilidad penal. Pero no es este el tipo de adicción a que se refiere el Juez de lo Penal, quien califica esa adicción de 'severa' en el momento de los hechos, término que no es ilógico relacionarlo con la gravedad de la adicción, gravedad que vendría determinada no solo por el hecho de ser prolongada en el tiempo, sino también por el hecho de que se trataría de una multi-adicción, ya que el acusado no parecía consumir una única sustancia, sino varias (y así resulta tanto de la análisis de tóxicos capilar, como del análisis de sangre que se le practicó momentos después del atropello, en los que constan restos de más de una sustancia). Esa adicción grave pero no funcional, conforme a lo razonado anteriormente, y la levedad de la repercusión de esa adicción en las facultades del acusado, impiden atenuar esa responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el art. 21.2 del Código, como recoge expresamente el Juez en la sentencia, pero permite reconocer esa atenuante de drogadicción como analógica, al amparo del vigente art. 21.7 del Código -antes 21.6-, posibilidad que viene a admitir la STS 895/2016, de 30 de noviembre . Y creemos que es esta modalidad atenuatoria a la que realmente se quiere referir el Juez de la instancia al justificar esa atenuación en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia.

Con arreglo a lo expuesto, entendemos que ninguna objeción cabe hacer a la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, a la hora de inferir la existencia de una disminución leve de la imputabilidad del acusado. Dicha inferencia no es irracional, sin perjuicio de que al ser más razonable calificar esa atenuante como analógica, debamos estimar, si siquiera parcialmente, el recurso presentado en lo tocante a la atenuación de la responsabilidad, lo que no impide confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARSUSTANCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Xim Aguiló de Cáceres, en nombre y representación de Dña. Amelia , contra la Sentencia núm. 264/16, dictada en fecha 30 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número n º 7 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 90/16, la cualse modifica a los solos efectos de reconocer al acusado la atenuante de drogadicción, pero como analógica del art. 21.6 en relación con el 21.2 del Código Penal , confirmando en todos los demás extremos la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-