Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 5/2018 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA nº 5/2018-G.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 25/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 VILANOVA I LA GELTRÚ.
S E N T E N C I A nº /2018.
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
Dña. María Pilar Pérez de Rueda.
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 5/2018-G, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 25/17 del Juzgado de lo Penal
nº 2 de Vilanova i la Geltrú, seguido por un presunto delito de apropiación indebida contra la seguridad vial
contra don Iván , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el 20 de noviembre de 2017 por
el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: '1.- Condeno a Iván como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas definido en el art. 379.2 del Código Penal , en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , con la pena de 6 meses de prisión, que comportará, de conformidad con el art. 56.2 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y con la pena de con la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, o de la posibilidad de su obtención, por tiempo de 3 años y 6 meses, lo cual comportará la pérdida definitiva del permiso o licencia de acuerdo con el art. 47.III CP .

2.- Condeno al encausado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento.

3.- Deniego cualquier beneficio suspensivo del art. 80, apartados 2 , 3 , 4 y 5, del Código Penal respecto de la pena de prisión impuesta. Cuando esta sentencia alcance su firmeza, procédase a la ejecución de la pena.

4.- Acuerdo deducir testimonio de esta sentencia y del soporte videográfico del juicio oral para su remisión al Juzgado Decano de Vilanova i la Geltrú, y su posterior reparto al Juzgado de Instrucción que por reparto corresponda, por si Carina y Encarna hubieran incurrido en algún ilícito penal por la declaración testifical que prestaron el pasado 26 de octubre de 2017.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Daniel Esteban Santamaría Ciria, en representación del acusado don Iván . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de apelación que plantea la representación del acusado, desarrollado en los teres primeros expositivos de su recurso, denuncia una presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y supuesto error en la valoración de la prueba. Sintetizando los argumentos que se desarrollan en el escrito de formalización del recurso, la parte recurrente sostiene que la declaración del agente del Cos de Mossos d#Esquadra con TIP nº NUM000 , única prueba de cargo en que se basa la sentencia de instancia para declarar probado que el acusado la persona que conducía el vehículo, adolece de falta de credibilidad, dadas las contradicciones en que ha incurrido este testigo, en relación con el atestado y lo declarado por los agentes de la Policía Local de Viladecans, y dada la confabulación que cabe presumir de la entrevista que uno de éstos mantuvo con aquél antes de iniciar el juicio y sobre la que han faltado a la verdad al explicar el motivo.

En definitiva, entiende la recurrente que no se puede estimar desvirtuada la versión ofrecida por el acusado y los dos testigos de la defensa conforme a la cual se hallaba en un bar y su esposa entró a decirle que el vehículo de empresa que tanto él como otros compañeros usan para trabajar se hallaba estacionado cerca, y que, sin ser quien lo había aparcado allí, se acercó a él solo para recoger unas herramientas, momento en que unos policías locales de Viladecans le requirieron para realizar las pruebas de impregnación alcohólica.

Para dar respuesta al motivo de apelación planteado es preciso tener en consideración las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , 61/2005 de 14 de marzo , STC nº 111/2008, de 22 de septiembre , ó 25/2011, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ; 25/2008, de 29 de enero ; 152/2016, de 25 de febrero ; ó nº 461/2017, de 21 de junio , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero , reiterando lo expuesto en otras muchas, que 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

3º) Como ya significaba el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de febrero de 1999 , 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad verbal y gestual, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. La STS de 28 de octubre de 2000 , por su parte, declara que 'repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado en base al art. 24 CE , por medio de las declaraciones de quienes presenciaron los hechos, siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta las relaciones previas con el autor, que permiten excluir la concurrencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o fiabilidad necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial de culpabilidad.' En el mismo sentido, las STS de 15 de abril de 1994 , o en la de 24 de octubre de 2005 . La reciente STS nº 518/2017, de seis de julio , reitera: 'Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.' 4º) 'El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad.

Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima' ( STS de 27 de Abril de 1.998 ).

Desde las premisas expuestas, el motivo no puede prosperar. El juzgador de instancia, desde la inmejorable posición que le proporciona la inmediación con las fuentes de prueba de naturaleza personal, ha conferido total credibilidad a la declaración del mosso d#Esquadra nº NUM000 . El funcionario declaró en juicio que, yendo de paisano, le llamó la atención la irregular circulación de un vehículo, que se desplazaba de lado a lado de la calzada. Dio aviso a la central y siguió al coche hasta que aparcó. Él se quedó allí, cerca del coche y su conductor, llegando enseguida una patrulla de mossos d#Esquadra y, seguidamente, la patrulla de la Policía Local de Viladecans que apreció los síntomas del conductor y se hizo cargo de la realización de la prueba de alcoholemia. Y, en particular, el testigo mantuvo que el acusado era el conductor del coche, que así lo indicó tanto a los mossos como a los policías locales y, además, lo identificó en el acto del juicio.

La defensa recurrente objeta que el mosso d#Esquadra nº NUM000 carece de credibilidad. Primero, porque vio cómo antes de entrar en juicio uno de los policías locales se dirigió a él diciendo a su compañero 'ahí está; voy a hablar con él antes de que entremos', charla que, unida a la falsedad de la explicación dada por los testigos al motivo de que el policía local se dirigió a él, diciendo que era porque se dirigía a la planta equivocada, induce a pensar que han preparado la declaración para lograr la condena del acusado. Añade que es altamente sospechoso que el acta de manifestaciones tomada al mosso nº NUM000 no incluya todos los detalles que ha dado en el acto del juicio, y que existen extrañas contradicciones en cuanto al momento en que se levantó dicha acta o personas que estaban presentes. Así mismo, opina que es significativo que el agente nº NUM000 no recuerde la hora a la que sucedieron los hechos o el tiempo que tardaron en llegar los policías locales y estima que es la afirmación espontánea del mosso NUM000 , al decir que el acusado no le vio, es otra muestra de la falsedad de su declaración, ofreciendo una explicación no solicitada.

Analizadas las declaraciones de los testigos y visto el contenido del atestado, no hay razón para privar a la declaración del mosso nº NUM000 de la credibilidad y fiabilidad que el juzgador de instancia le reconoce.

El agente se ha manifestado de forma clara, coherente y sin contradicciones, no apreciándose causa de enemistad u otro motivo que pudiera sospechar de la veracidad de sus manifestaciones. Además, su presencia en el lugar, identificando ante ellos al conductor, ha sido adverada por los agentes de la Policía Local de Viladecans nº NUM001 y NUM002 . Las afirmaciones del letrado que suscribe el recurso sobre lo que ha vito u oído antes del juicio no constituyen prueba testifical que pueda ser valorada por este tribunal, siendo negada su versión por los dos agentes supuestamente implicados. No ha de extrañar que el acta de manifestaciones solo recoja sucintamente lo acaecido, sobre todo si en el momento en que se redactó el conductor acusado no había suscitado ninguna duda sobre su autoría. La sentencia del Tribunal Supremo nº 821/2015, de 23 de diciembre, razona: 'Como advierte esta Sala Segunda , ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.' Desde esta perspectiva, la supuesta coincidencia horaria de un acta con la inmovilización del vehículo, el momento de aparición de otros agentes o la desmemoria en cuanto a la hora en que se produjo el hecho o aparecieron otros funcionarios, solo son exponentes de comprensibles errores de percepción o de fijación memorística, nada sospechosos, porque inciden sobre extremos periféricos que difícilmente serán recordados por personas que, además, realizan con frecuencia actuaciones de este tipo. Tampoco es sospechosa la declaración espontánea del testigo diciendo que el acusado no le vio, porque es patente que quería decir que no se debió percatar de su presencia cuando aparcó el vehículo, porque, yendo el funcionario de paisano, para el acusado no sería más que un viandante más en quien no tenía por qué fijar su atención, como tampoco tenía por qué hacerlo cuando llegaron los demás funcionarios, por más que el agente de paisano estuviera con ellos en las proximidades.

En suma, no hay nada que seriamente permita cuestionar que el mosso d#Esquadra identificó al acusado ante los agentes de la Policía Local como la persona que conducía el coche. Y esta declaración, unida a la escasa verosimilitud de la versión mantenida por el acusado (que implica que el coche que usa en la empresa estacione cerca conducido por persona no identificada, que él desde dentro del bar se entere casi inmediatamente de este hecho y que causalmente tenga las llaves y decida coger unas herramientas en ese preciso instante, en vez de esperar hasta el momento de irse), y al hecho de que, contra toda lógica y contra la experiencia derivada de previas condenas, no consta que pusiera objeción a su condición de conductor cuando le hicieron las pruebas de alcoholemia, conducen a validar las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia en cuanto a que el acusado era la persona que había ejercido la conducción del automóvil bajo el efecto del consumo de bebidas alcohólicas.



SEGUNDO. De forma subsidiaria, el cuarto expositivo del recurso alega desproporción en la selección e individualización de la pena aplicada. Alega el recurrente que la elección de la pena de prisión, descartando los trabajos en beneficio de la comunidad y la multa, también previstas en el art. 379 del Código Penal , y la imposición de la prisión en su grado máximo no están justificadas en atención a las circunstancias del caso, habida cuenta que solo concurre una circunstancia agravante, que el antecedente penal se debe a un delito cometido hace casi seis años, que las tasas de alcoholemia no son extremas y a que la conducción irregular no llegó a provocar incidente alguno. Propone la aplicación de la pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad o, en otro caso, de una pena de prisión de cuatro meses y medio, así como una reducción de la privación del permiso de conducir a dos años, seis meses y un día.

El motivo será parcialmente estimado. Ciertamente, concurre la circunstancia agravante de reincidencia, lo que comporta que la pena a aplicar lo deba ser en su mitad superior ( art. 66.1 , 3ª, del CP ). Pero también es cierto que los hechos previamente penados se remontan al cuatro de julio de 2009 y al 13 de mayo de 2011, el último casi seis años antes del que es objeto de condena en el presente procedimiento, lo que impide considerar que nos hallemos ante una comportamiento frecuente. El nivel de alcoholemia (1,09 gramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera prueba y de 0,99 en la segunda) supera con creces el mínimo de 0,60, pero no son extrañas tasas más elevadas. Y, de otro lado, a pesar del evidente riesgo creado, no se ha llegado a producir accidente de circulación. En esta tesitura la imposición de la pena más grave en su lado máximo no queda justificada, porque ese límite superior ha de quedar reservada a hechos y circunstancias más graves, perfectamente imaginables, cuya superior antijuricidad, comparativamente, quedaría sin respuesta. Esta sala considera que la pena de multa es más ajustada a la culpabilidad del acusado, en una extensión de diez meses, para abarcar tanto la circunstancia agravante específica de reincidencia, como las circunstancias particulares del caso (índices de alcoholemia y consiguiente afectación de la conducción), y con una cuota de ocho euros diarios, dado que consta que el acusado trabaja y vistos, por lo demás, los criterios jurisprudenciales al respecto (v. gr. (v. gr, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de y 11 de junio de 2002 , siete de junio de 2012 y STS nº 699/2016, de nueve de septiembre ). En correspondencia, la privación del permiso de conducir se dejará en dos años y nueve meses.

La estimación del recurso en lo relativo a la selección de la pena deja sin objeto el último motivo de impugnación, concerniente a la procedencia o improcedencia de la decisión de no suspender la ejecución de la pena privativa de libertad.



TERCERO. La parcial estimación del recurso comporta que deban ser declaradas de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Iván contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vlanova i La Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha sentencia en los único aspecto de dejar sin efecto la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y, en su lugar, imponer la pena de multa de diez meses, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, o de la posibilidad de su obtención, por plazo de dos años y nueve meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.