Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 24/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo Penal Nº 24/2017
D.P. 640/2013 (Juzg. Instr. Jaca 1)
SENTENCIA Nº 78
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En la Ciudad de Huesca, a tres de mayo del año dos mil dieciocho.
Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa dimanante de las Diligencias Previas
Nº 640/2013 del Juzgado de Instrucción Nº Uno de Jaca y seguida por el Procedimiento Abreviado, como
Rollo de Sala Nº 24 del año 2017, por delito de estafa contra el acusado Casiano , nacido en Villarino de los
Aires ( Salamanca ) el día NUM000 de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de Demetrio y de Clemencia
, con D.N.I. Nº NUM001 , domiciliado en Utrillas (Teruel.), CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004
, con antecedentes penales, no estando acreditada su solvencia y en LIBERTAD PROVISIONAL por esta
causa durante toda su tramitación, quien actúa representado por la Procuradora doña Hortensia Barrio Puyal
con asistencia del Letrado don Pedro Baringo Giner. Ha intervenido asimismo el MINISTERIO FISCAL en
la representación que la Ley le otorga, siendo acusación particular Evangelina , quien actúa representada
por la Procuradora doña Cruz Labarta Fanlo con asistencia de la Letrada doña Lourdes Barón Jaques, y
siendo responsable civil subsidiaria la compañía mercantil Lignito 2002 S.L ., con C.I.F. Número B50/910579
y domiciliada en Zaragoza, calle Menéndez Pelayo nº 4 4º A , quien actúa representada por la Procuradora
doña Hortensia Barrio Puyal con asistencia del Letrado don Pedro Baringo Giner. Ha actuado como Ponente el
Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución
que merece la presente causa.

Antecedentes

PRIMERO: La acusadora particular Evangelina , en sus conclusiones provisionales y definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1. , 250.1. 40, 50 y 6° del Código Penal vigente en la fecha de los hechos o vigente en la actualidad; alternativamente, los calificó como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 250.1. 4°, 5° y 6º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos o artículos 253, 250.1.4 °, 5° y 6° del vigente Código Penal; y otra vez alternativamente los calificó como constitutivos de un delito de estafa de art. 251.2º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos o vigente en la actualidad, siendo autor en todo caso el acusado y concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, por lo que se solicitó imponer al acusado por el delito de estafa agravada o alternativo de apropiación indebida agravada, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MESES A RAZON DE DOCE EUROS DIA, con la responsabilidad personal subsidiada por impago de multa del art. 53 del Código Penal, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Alternativamente, por el delito de estafa del art, 251.2º del Código Penal, la pena de TRES AÑOS DE PRISION, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por otra parte, y en concepto de responsabilidad civil, se solicitó que el acusado y LIGNITO 2002 S.L. , como responsable civil subsidiaria, indemnizaran a Dña. Evangelina o, subsidiariamente a Ibercaja, en la cantidad total que se encuentre pendiente de pago en el préstamo hipotecado que grava la vivienda propiedad de la querellante sita en AVENIDA000 nº NUM005 , NUM006 , y la plaza de garaje NUM007 y el trastero NUM007 , cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, dado que existen intereses de demora que no pueden cifrarse por el momento, así como en todos los gastos que conlleve la cancelación de la hipoteca, en orden a dejar completamente libres de cargas los citados inmuebles, sin coste alguno para su propietaria, de modo que la indemnización se utilice en todo caso para este fin.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, entendió que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito tipificado en el artículo 251.2º del Código Penal, si bien concurre la circunstancia de extinción de la responsabilidad criminal de prescripción, prevista en el artículo 130.1.6º y 131 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, por ser más beneficiosa para el reo y vigente en el momento de comisión de los hechos (regula un plazo de prescripción de 3 años para este tipo de delitos), al no haber delito no puede haber autor, concurriendo la circunstancia de extinción de la responsabilidad criminal de prescripción antes definida y solicitando dicha parte la libre absolución del acusado.



TERCERO: La defensa del acusado y de la responsable civil solicitó en todo momento la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de oficio · de las costas causadas.

HECHOS PROBADOS UNICO: De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que el día 18 de octubre de 2005 la querellante Evangelina suscribió ante la Notaría de Sabiñánigo de Dña. María Paz Laliena Oliván y bajo el número de protocolo 1609 un contrato de compraventa con el acusado Casiano , quien intervenía en su calidad de administrador único de la mercantil LIGNITO 2002 S.L.

A través del citado contrato la querellante adquirió el apartamento número NUM008 de la planta NUM006 del edificio sito en la AVENIDA000 número NUM005 de la localidad de Sabiñánigo, así como una plaza de garaje y un trastero, en ambos casos número NUM007 , por un precio de 51.435 euros más el siete por ciento de I.V.A., 3.600,45 euros, ascendiendo así el total a 55.035,45 euros.

Según se hizo constar en la escritura pública, 'el referido precio total se manifiesta percibido por la parte vendedora de la compradora con anterioridad a este acto, otorgando por dicha cantidad total carta de pago', y de hecho la querellante entregó en ese mismo acto un cheque de fecha 18 de octubre de 2005 y por importe de 55.035,45 euros que fue ingresado en una cuenta de titularidad de la ya referida mercantil en tanto vendedora del inmueble.

En la misma escritura pública, y tras hacerse constar que la finca se hallaba gravada con una hipoteca constituida a favor de la antigua Caja de Ahorros y Monte de Pi edad de Zaragoza, Aragón y Rioja , se decía asimismo que 'manifiesta el representante de la entidad vendedora que el préstamo garantizado con la referida hipoteca se halla totalmente amortizado en la actualidad, pendiente únicamente de su cancelación registral, a lo que se obliga en el plazo más breve posible, siendo de costa y cargo de la sociedad vendedora los gastos que de ella se deriven'.

En fechas inmediatamente anteriores a la interposición de la querella, que tuvo entrada en el Juzgado el 20 de junio de 2013 y fue admitida a trámite el 3 de septiembre del mismo año, la querellante recibió requerimientos y notificaciones bancarias en las que se le comunicaba la falta de pago del préstamo garantizado con hipoteca, llegando a serle reclamada la cantidad de 65.664,81 euros.

No existe constancia de que el acusado hubiera contratado con el propósito de aplicar a la actividad de su propia empresa, y no a la cancelación del préstamo hipotecario, el dinero recibido de la compradora.

Fundamentos

PRIMERO : Ha quedado probado a través de las pruebas documental y testifical que la querellante compró dos viviendas -con sus correspondientes garajes y trasteros- en una de las cuales, gravada con un préstamo hipotecario en el que la compradora no se subrogó (a diferencia de lo sucedido en la otra vivienda), entregó un cheque por importe de 55.035,45 euros, haciéndose constar en la escritura de compraventa que el representante de la entidad vendedora, que era el hoy acusado, manifestaba que el referido préstamo se hallaba ' totalmente amortizado en la actualidad , pendiente únicamente de su cancelación registral , a lo que se obliga en el plazo de tiempo más breve posible' . También ha quedado acreditado que la cantidad entregada por la compradora fue ingresada en una cuenta perteneciente a la entidad vendedora, pero que no fue aplicada al préstamo hipotecario sino a la satisfacción de distintos gastos de dicha sociedad, si bien el acusado, una vez fue consciente del destino del dinero, continuó con los pagos de las cuotas del préstamo hasta que le fue imposible seguir haciéndolo, lo que ocurrió pasados varios años desde el otorgamiento de la escritura, de modo que la vivienda sigue gravada con la hipoteca aunque la compradora desconoció este hecho hasta que la Caja de Ahorros se lo comunicó con ocasión del impago de las cuotas.

Resulta asimismo probado que el acusado no dejó una orden escrita a f in de que el dinero procedente de la venta fuera aplicado al préstamo hipotecario, aunque tampoco se interesó a su debido tiempo por el destino del precio de la operación . También parece claro que nadie en la Caja de Ahorros se preocupó de dicho destino, sin que de la prueba practicada haya resultado la identidad del empleado que no aplicó el dinero a la amortización del préstamo . En este sentido, el testigo Sr. Carlos Manuel , que en el año 2005 era director de la oficina principal de la Caja de Ahorros, · la cual no era la sucursal en donde se tramitó la operación, tampoco dio una explicación ·razonable de lo sucedido, si bien el acusado ya había mencionado en su primera comparecencia judicial que el Sr. Carlos Manuel le llamó un día para decirle que el empleado de la sucursal tuvo que salir 'por motivos equis' , añadiendo que no pudo hacer la cancelación y que menudo lío tenemos .



SEGUNDO: Plantea la acusación particular varias calificaciones alternativas , respecto de las cuales ha de rechazarse la de apropiación indebida teniendo en cuenta que el acusado no recibió el cheque a título de depósito, comisión o administración , o de cualquier otro que implicara obligación de entregar o devolver el dinero , pues lo que se había pactado era que el precio de la compraventa se aplicaría a la cancelación del préstamo .

En cuanto a las calificaciones alternativas por delito de estafa, hay que recordar que el art. 251. 2 del Código Penal castiga al que dispusiere de una cosa inmueble ocultando cualquier carga sobre ella. Se contempla así una modalidad especial , o impropia , del delito de estafa respecto del definido con carácter general en el art . 248 , entendiendo la Sala que , dadas las características del caso, éste encajaría mejor, de · existir responsabilidad criminal, en el precepto especial que en el general , siendo el principio de especialidad el primero que se contempla en caso de concurso de normas en el art. 8 del Código Penal , cuyo apartado cuarto señala que el llamado principio de subsidiariedad , esto es , la aplicación del precepto de mayor gravedad , es un criterio que se empleará en defecto de todos los anteriores . Para el caso concreto de la estafa , la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo N º 90/2014 de 4 de febrero asume el principio de especialidad para aplicar el tipo del art. 251 con preferencia respecto del art. 248. También es cierto que en la Sentencia Nº 934/2013 de 10 de octubre se adopta la solución contraria , y en aplicación del mismo principio de especialidad , si bien ello se debe a que se considera que uno de los tipos cualificados del art. 250. 1, dentro aún de la estafa genérica, es especial respecto del 251 porque se trata de un supuesto de vivienda, que es al que hace referencia la primera agravante específica. Por nuestra parte, consideramos que la especialidad no debe venir dada por el objeto sino por la conducta en sí, tal y como se señala en la Sentencia primeramente citada. Por todo lo expuesto, la opción por el art. 251 excluiría la aplicación de los tipos cualificados del 250.1, los cuales se refieren, dentro de la estafa, al tipo general del art. 248, siempre del Código Penal.

Ello es relevante a los efectos de prescripción del delito, que es la tesis sostenida en este caso por el Ministerio Fiscal, ya que la opción por la estafa impropia del art. 251 supondría que el delito, que siempre ha sido sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años, habría prescrito en un plazo máximo de cinco años, e incluso de tres en el momento de comisión de los hechos, conforme señala el art. 131-.1 del Código Penal. Dicho plazo, sin embargo, sería de diez años si nos decantáramos por alguna de las modalidades del tipo cualificado del art. 250.l -por ejemplo, a partir del valor de lo defraudado, pero insistimos en que el tipo especial sería aplicable con preferencia al general sin que el primero contemple los tipos cualificados del art.

250.1, en cuyo caso también sería razonable la tesis de la prescripción.



TERCERO: En cualquier caso, solo podría cometer el delito del art. 251.2 quien actúa con plena consciencia de que la cosa que vende como libre está en realidad gravada. En el supuesto que ahora examinamos, sería preciso que el acusado hubiera actuado con el propósito de que el dinero recibido de la compradora no fuera aplicado a la amortización de la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, y parece claro que esta hipótesis no puede presumirse en contra del reo. En las circunstancias que han resultado de la prueba, no cabe excluir la tesis, no negada de hecho por el director de la oficina principal, de que el dinero no fue aplicado al préstamo porque el empleado de la sucursal que tenía que materializar dicha operación no lo hizo, bien por descuido o bien porque no recibió ninguna directriz .

En estas circunstancias, resulta sumamente difícil afirmar que el acusado vendió dolosamente un bien como libre a sabiendas de que estaba gravado, pues pudo haber sido un tercero quien dejara de destinar correctamente el dinero. Y en cuanto a no haberse cerciorado, podemos hablar, en el peor de los casos para el acusado, de que éste habría actuado con negligencia, pero en tal caso es imposible que exista el delito de estafa, cuya comisión culposa no está prevista en la Ley. Se impone así, por todo lo expuesto, un pronunciamiento absolutorio en la vía penal, quedando así imprejuzgadas las acciones civiles que puedan corresponderle a la querellante.



TERCERO: Dada la absolución del acusado, se declaran de oficio las costas de esta alzada sin que se aprecien motivos suficientes para su imposición a la única parte acusadora.

Vistos, además de los citados, los artículos 14 2, 239 al 241, 741, 742 , 757 a 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Casiano , ya circunstanciado, respecto de los delitos que · alternativamente se le imputaban, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Habiéndose incoado la causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2 015 de reforma· de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así, por esta Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, y juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.