Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 206/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. DOS DE JAÉN
Procedimiento Abreviado nº 239/2016
Rollo de Apelación Penal núm. 206/2018
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 78
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª . MARÍA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén a veinte de Marzo de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número Dos de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 239 de 2016, por el delito de estafa ,
siendo acusados Ruperto Y Severiano , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Han sido parte apelantes los acusados y apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el
Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 239/2016, se dictó en fecha 15 de Diciembre de 2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' UNICO: Que el día 23 de diciembre del 2014, en el domicilio de Dª . Nuria , sito en C/ DIRECCION000 N° NUM000 de Baeza, se presentó Severiano comprándole una esclava y un cordón de oro por 2.130€ quedando en pagarle en mensualidades de 125€, aprovechando que su madre conocía a la Sra. Nuria . Que al día siguiente Severiano se presentó nuevamente en dicho domicilio acompañado de Ruperto a quien presentó diciendo que se llamaba Ángel Jesús , adquiriendo este varias joyas por valor de 3.946'50€, quedando en pagar el resto el día 10 de enero siguiente, cosa que no ocurrió.

Que el 12 de enero ambos acusados volvieron al domicilio, comprando Ruperto , diversas joyas por importe de 3.897€ entregando a cuenta 200€ así como un reloj valorado en 1.900€ entregando a cuenta 500€, pagando en ese momento Severiano 125€ a cuenta de la compra del día 23 a fin de dar confianza a la Sra. Nuria .

Que con posterioridad los acusados ni han pagado los importes debidos ni han devuelto los objetos adquiridos.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Severiano y Ruperto , como autores responsable de un delito de estafa continuado del artículo 248.1 , y 249 y 74 del CP , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a los acusados en concepto de responsabilidad civil a abonar de forma conjunta y solidaria a la perjudicada Nuria en la cantidad de 11.048,50 €, mas el interés legal, y ello con condena al pago de las costas.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por los acusados se formalizaron en tiempo y forma senos recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación .



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS La relación de hechos probados de la resolución recurrida que sustituida por la siguiente: Que el día 23 de diciembre del 2014, en el domicilio de Dª . Nuria , sito en C/ DIRECCION000 N ° NUM000 de Baeza, se presentó Severiano comprándole una esclava y un cordón de oro, valorados pericialmente en 958.50 € más IVA, quedando en pagarle en mensualidades de 125€, aprovechando que su madre conocía a la Sra. Nuria .

Que al día siguiente Severiano se presentó nuevamente en dicho domicilio acompañado de Ruperto a quien presentó diciendo que se llamaba Ángel Jesús , adquiriendo este varias joyas, quedando en pagar el día 10 de enero siguiente, cosa que no ocurrió.

Que el 12 de enero ambos acusados volvieron al domicilio, comprando Ruperto , diversas joyas entregando a cuenta 200€ así como un reloj entregando a cuenta 500 €, pagando en ese momento Severiano 125 € a cuenta de la compra del día 23 a fin de dar confianza a la Sra. Nuria .

Las joyas adquiridas adquiridas el 24 de diciembre y el 12 de Enero han sido valoradas pericialmente en 3514,07 € más IVA, y el reloj de oro en 1250 € más IVA.

Que con posterioridad los acusados ni han pagado los importes debidos ni han devuelto los objetos adquiridos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución condenatoria de instancia que condena a los acusados por un delito de estafa, se articulan sendos recursos de apelación alegando los condenados en primer lugar error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia al entender que no estamos ante un delito de estafa sino simplemente ante un incumplimiento contractual por el impago de parte del precio de las joyas adquiridas.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de los acusados.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por los apelantes.

Como ya señalaba esta Audiencia Provincial en sentencia de 1 de Junio de 2009 'El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 , 7-12-1997 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 26-4-2000 y 11-6-2001 ), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) un acto de disposición patrimonial; 5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además ha de entenderse que ese engaño, simulación certera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de incumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.' Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, viniendo a concluir que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), esto es, el engaño ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil descrito que tiene carácter 'subsequens' y se concurre en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios, reiteramos, apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6-2003 ).

En este sentido la STS de 29 de JUNIO de 2012 recuerda que 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr.

por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.' En el caso de autos aparece plenamente constatada la actuación fraudulenta de los acusados. Los acusados puestos de común acuerdo se personaron en varias ocasiones en el domicilio de la perjudicada, la cual se dedicaba a la venta domiciliaria de joyas de diversos tipos, y tras generarle a la misma una apariencia de solvencia y de la existencia de una voluntad de pago, lograron la entrega de joyas por un valor tasado de 5.722,57 €, realizándole exclusivamente entregas mínimas por valor total de 825 €, entregas que iban dirigidas exclusivamente a lograr la eficacia del engaño y fingir una voluntad negocial que en realidad no existía.

No se trata de un incumplimiento sobrevenido o dolo subsequens, tal y como se plantea por la defensa. Se realizó una actuación fraudulenta sin intención alguna de realizar el cumplimiento de lo pactado, consiguiendo el desembolso patrimonial por parte de los perjudicados.

La prueba practicada en el plenario sobre tales hechos ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno en el recurso planteado, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.



SEGUNDO .- Se plantea por los recurrentes en segundo término la inexistencia del engaño bastante aduciendo la infracción del deber de autoprotección de la víctima, la cual era una persona mayor con dilatada experiencia en la venta domiciliaria de joyas.

Como señala la STS DE 22 DE MARZO DE 2017 «el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado».

Efectivamente, como recuerda la STS 495/2011, de 1 de junio , 'la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error.

Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa'.

En el caso de autos los acusados utilizaron engaño bastante para lograr su propósito criminal, generando en la acusada una falsa confianza de cumplimiento que en realidad era inexistente, utilizando incluso uno de los acusados un nombre ficticio para impedir su ulterior localización, y aprovechando otro de los acusados para ganarse la confianza de la víctima el hecho de que ésta conocía a la madre de aquel.

Por tales razones el motivo articulado debe de ser desestimado.



TERCERO .- Se plantea en tercer término por los recurrentes la infracción del art 74 del CP al entender que no debió de aplicarse el delito continuado sino que estamos ante la presencia de un solo hecho delictivo.

Mientras que el art. 74. 1 del Código Penal dispone en los casos de ejecución de un plan preconcebido o de aprovechamiento de idéntica ocasión, los hechos que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan preceptos iguales o similares serán castigados como un delito continuado 'con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', en el caso de delitos patrimoniales el art. 74.2 dispone otra regla distinta puesto que dispone que en este tipo de casos 'se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'.

Para reconducir lo que podría pensarse que es un problema de incompatibilidad se dictó el Acuerdo del Pleno no de la Sala Segunda de 30-10-07; se establece en dicho acuerdo que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; la regla primera, artículo 74. 1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

En aplicación del mencionado Acuerdo, la STS de 13-11-07 entiende 'que si bien el artículo 74.

2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial '.

En el caso de autos, dado que la cuantía total defraudada ascendió a 5.722,57 €, no ha existido un supuesto de doble incriminación puesto que cuando todas o varias de las conductas agrupadas en torno a una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al art. 74.1, en la medida en que del art. 74. 2 no se ha derivado agravación alguna y no hay riesgo de 'bis in idem'.

No obstante lo anterior para que se entienda cometido un delito de estafa continuada es preciso, entre otros requisitos, que el sujeto activo realice una pluralidad de acciones, según el artículo 74 del Código Penal .

Sostienen los recurrentes que, si bien es cierto que existió una pluralidad de acciones, éstas deben de ser consideradas como una sola. Ello nos lleva a analizar la distinción entre el delito continuado y lo que la doctrina y jurisprudencia califican como unidad natural de la acción, la cual supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

Como señala la STS de 27 de Junio de 2017 'tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.' En este mismo sentido la STS de 23 de Septiembre de 2015 señala que, como recuerda la STS nº 413/2006, de 7 de abril , 'se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único.

Se habla en estos casos de unidad natural de acción. Señala la STS nº 1937/2001, de 26 de octubre y la STS nº 867/2002, de 29 de julio , con cita de la STS nº 670/2001, de 19 de abril , que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos'. En la STS 486/2012, de 4 de junio , se advierte que 'tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado '. Y se afirma, igualmente, que ' La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito '.

En el caso de autos no encontramos en la descripción de hechos probados esa inmediatez temporal a la que se alude en la jurisprudencia descrita por lo que en modo alguno ese una aplicación indebida de la continuidad delictiva del art 74 del CP .



CUARTO .- Se plantea igualmente por los recurrentes su discrepancia con la extensión de la pena impuesta en la resolución recurrida, así como la cuantía de la responsabilidad civil.

El art 249 del CP establece como pena a imponer por el delito de estafa la de prisión de 6 meses a 3 años. Al encontrarnos ante un delito continuado ésta ha de imponerse en su mitad superior (que conlleva un mínimo de 1 año y 9 meses de prisión), pudiendo llegar a la mitad inferior de la superior en grado.

Dentro de esos márgenes penales el propio art 249 señala que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entere éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuanto otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.' Con respecto al importe defraudado la resolución recurrida parte de una premisa errónea, estableciendo como valor defraudado el precio de venta al público alegado por la perjudicada. Sin embargo dicho precio de venta no aparece en modo alguno justificado pues los productos eran vendidos en el seno de la denominada economía sumergida, sin declaraciones fiscales de clase alguna y sin justificación documental del precio de venta de los mismos, por lo que en tal caso debe de acudirse al valor de la tasación pericial realizada sobre dichos productos, valor que según el informe obrante en el Folio 104 de las actuaciones asciende a 5.722,57 €, no pudiendo incluirse el IVA pues como hemos dicho las compraventas se realizaban sin ningún tipo de control fiscal, por lo que no cabe reconocer el derecho al abono de un impuesto que jamás sería declarado por la perjudicada.

Dado que el importe defraudado aludido supone una rebaja considerable del expuesto en la resolución recurrida, ello debe de tener su repercusión en la pena impuesta puesto que el importe defraudado es uno de los parámetros establecidos en el art 249 para la fijación de la extensión de la pena. Teniendo en cuenta tales consideraciones estimamos adecuada imponer la pena en su mínimo legal de 1 año y 9 meses de prisión.

Con respecto a la cuantía de la responsabilidad civil ésta debe de quedar fijada en la cantidad de 4.897,57 € que es el resultado de restar a los 5.722,57 € antes aludidos la cantidad de 825 € reconocidos como entregados a cuenta del pago.

Por tales razones los recursos articulados deben de ser parcialmente estimados.



QUINTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Ruperto Y Severiano , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 15 de Diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 239 de 2016, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar como extensión de la pena de prisión la de 1 AÑO Y 9 MESES , estableciendo la cuantía de la responsabilidad civil en 4.897,57 € , dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida,con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.