Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 61/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0047821
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 61/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 336/2016
Apelante: D./Dña. Higinio
Procurador D./Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO GUTIERREZ GIL
Apelado: D./Dña. Roberto y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO
Letrado D./Dña. MARIA CRISTINA PALACIOS ARROYO
SENTENCIA Nº 78/2018
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS.:
DÑA. MARÍA RIERA OCARIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Vista , por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación, la presente
causa de procedimiento abreviado, Rollo de Sala 61/2018, procedente del Juzgado de lo Penal Num. 20 de
Madrid, seguida por delito de lesiones, en la que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusación
particular Roberto , representado por la Procuradora Dña. Sandra Otero Bermejo, y como acusado, Higinio
, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado
en fecha 23 de octubre de 2017 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Marta
Outeiriño Lago.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 20 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1090/2015 instruido por el Juzgado de Instrucción Num.

20 de Madrid, en virtud de denuncia interpuesta ante la Comisaría de Policía por Roberto por posible delito de lesiones, dictándose Sentencia en fecha 23 de octubre de 2017 que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:'Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado D. Higinio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; sobre las 3:00 horas del día 24 de enero de 2015, encontrándose en el Pub Moma, sito en la Avenida de Logroño nº 323 de Madrid, se acercó a D.

Roberto y tras decirle 'iros de aquí', le propinó un cabezazo en la cara, con intención de menoscabar su integridad física, causándole una fractura en tres fragmentos del arco cigomático izquierdo, lesión que precisó además de la primera asistencia tratamiento quirúrgico, tardando en curar 59 días todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle'.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que:' Que debo condenar y condeno a D. Higinio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Roberto en la cantidad de 5.900 euros por las lesiones sufridas, más los intereses legales correspondientes'.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 17 de enero de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

Tras la resolución previa mediante Auto de 19 de enero, de la petición deducida por el recurrente de vista y práctica de prueba en segunda instancia, se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 5 de febrero de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado por lesiones en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia en diferentes argumentos.

En síntesis: 1.- Nulidad de la sentencia apelada por incongruencia, vulneración del derecho a la tutela efectiva y del principio acusatorio. Señala bajo este epígrafe que la sentencia recurrida declara que los hechos juzgados son constitutivos de dos delitos de lesiones con instrumento peligroso, cuando ni fue objeto de acusación esta figura ni se planteó en ningún momento. 2.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al proceso con todas las garantías causante de indefensión al no admitirse por el juzgador la declaración en juicio de un testigo que resultaba fundamental para la demostración de la inocencia del acusado, y que había sido traído por la propia parte al acto de la vista oral. La finalidad de dicho testimonio era acreditar que el acusado se encontraba en la fecha de los hechos en Barcelona, siendo imposible por tanto que se hallase en el lugar de los hechos, en la ciudad de Madrid. Ni se justificó la inadmisión ni se dejó al letrado de la defensa expresarse. 3.- Nulidad por vulneración de garantías procesales al permitir que el testigo/denunciante se negase a responder a las preguntas del letrado de la defensa en la fase de instrucción, tal como consta en la declaración prestada ante el funcionario del Juzgado de Instrucción Nº 20 de los de Madrid obrante en las actuaciones. 4.- (por error Nº 5 en el escrito de recurso). Infracción del artículo 147 del Código Penal en la apreciación de la prueba. El acusado ha negado en todo momento, ya desde la fase de instrucción, que se encontrase en Madrid en la fecha de los hechos, pues estaba en Barcelona trabajando para una compañía telefónica. Existen contradicciones en las pruebas de la acusación que no permiten identificar al acusado en el lugar de los hechos, ni concretar su autoría, incurriendo en un error de identificación porque -insiste- el apelante se encontraba en Barcelona. No resulta de recibo que la sentencia afirme que este hecho carece de prueba cuando no permite la declaración de un testigo precisamente destinada a probarlo. 5.- Infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en materia de costas. 6.- Falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal . 7.- Inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal en cuanto el denunciante afirma que el acusado se hallaba notablemente bebido. 8.- Nulidad de la sentencia debido a la falta de motivación de la individualización de la pena impuesta.

9.- Falta de motivación de la cuantía indemnizatoria que se impone al acusado en la sentencia. Por todo ello concluye solicitando expresamente la declaración de nulidad de la sentencia apelada, con retroacción de las actuaciones a la fase de instrucción a fin de que declare nuevamente el denunciante respondiendo a las preguntas del letrado defensor. Igualmente solicita la celebración de prueba y vista en segunda instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a la estimación del recurso con base en los argumentos que figuran en la causa, a los folios 315 y siguientes.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 del texto constitucional se fundamenta en una doble proyección. Es tanto una regla de tratamiento como una regla de juicio con relación a la persona a quien se acusa de la comisión de un hecho punible, y de ahí que corresponda a la acusación acreditar, a través de la introducción en juicio de prueba lícitamente obtenida, válida, sometida a contradicción y de carácter incriminatorio, los hechos en los que se sustenta la pretensión de condena. A ello ha de sumarse, como es sabido, la expresión motivada, desarrollada jurídicamente y de modo suficiente y razonable, de las razones por las cuales el tribunal, valorando todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alcanza la convicción sobre la certeza del relato fáctico y esa conclusión condenatoria que desvirtúa el blindaje apriorístico en que consiste el referido derecho fundamental.

En paralelo a este derecho, en el mismo precepto se contempla el derecho constitucional de defensa, básicamente asentado sobre la facultad de las partes en el seno del proceso, de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses legítimos.

Cuanto protege el artículo 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho a la prueba, no podemos olvidar que no se extiende a una facultad ilimitada de las partes de hacer valer en juicio todo medio que consideren necesario desde su legítima posición procesal. Este precepto, al referirse al derecho a la prueba se expresa en términos de pertinencia, lo que implica una valoración (necesariamente explícita) de idoneidad, necesidad y posibilidad por parte del Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos sobre el alcance de la aportación que cada concreto medio o fuente probatorios realiza al proceso en aras de la consecución de la verdad, del esclarecimiento de cuanto se juzga. Por tanto, la denegación de la prueba, siempre que se motive la razón en que descansa esta decisión, no puede ser en cualquier caso invocada como causa de indefensión determinante de nulidad. Pero es más: para que esta denegación realmente llegue a provocar este efecto retroactivo, debe ser contrastada en vía de recurso con los argumentos que se expongan por la parte que se siente indefensa en torno a la utilidad, necesidad y conveniencia de la prueba denegada.

La doctrina jurisprudencial que pudiera citarse en torno a estas reflexiones es prácticamente inagotable.

Tan sólo a modo de resumen dejamos constancia de cuanto, por ejemplo, señala la STS de 27 de enero de 2014 (ROJ: STS 470/2014): 'La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras)'.



TERCERO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación puede ya avanzarse que se ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la prueba, de significación además suficiente como para reconocer a la parte apelante la indefensión material determinante de la consecuencia de nulidad que solicita en el recurso.

Siguiendo el orden de motivos sobre los que se estructura el recurso de apelación que corresponde resolver, es verdad que debe ser desestimado el que en primer lugar tacha de vicio de nulidad la sentencia recurrida por vulneración del principio acusatorio.

Referida a la vertiente que se aborda en el recurso, nos recuerda la STS de 6 de noviembre de 2013 (Ponente Sr. Andrés Ibáñez) ROJ: STS 5453/2013, que: ' Esta sala, en la sentencia nº 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, argumenta que ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio '. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre )'.

Con carácter general nos dice la STS de 14 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2048/2014 ): 'EsSala Segunda tiene asimismo declarado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9 ) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C.

134/86 Y 43/97). Por ello el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado'.

Cuanto se denuncia en el recurso en realidad pone de manifiesto lo que debe considerarse tan sólo un error. Es cierto que en el FJ Segundo se afirma que los hechos declarados probados 'son constitutivos de DOS delitos de lesiones con instrumento peligroso, previstos y penados en los artículos 147, apartado 1º del Código Penal '. Ninguna de las acusaciones (particular ni pública) había sostenido en sus respectivos escritos de calificación provisional, ni tampoco en el trámite de elevación a definitivas en el acto del juicio, la existencia de dos delitos y además de la modalidad agravada que comprende la utilización de armas o instrumentos peligrosos. Pero la evidencia es que ya en la misma afirmación entrecomillada, se encaja el hecho típico en el artículo 147.1º, y no en el 148.1º que es el que contempla la modalidad agravada. Por otra parte, en el Fallo de la sentencia la modalidad delictiva que se menciona se corresponde con el tipo básico, y la condena que se impone no obedece a la pena elevada del precepto más grave. La importancia del fallo (superior a todas luces a la expresión del fundamento) y la ausencia de referencia alguna en la motivación de la sentencia a ese indebidamente citado instrumento peligroso, pone de relieve sin lugar a duda alguna que la expresión fue fruto simplemente de un error, cuya reparación, en lugar de invocarse en el recurso como motivo y pretensión de nulidad, bien pudiera haber sido lograda mediante la sencilla promoción del remedio de la aclaración que se contempla en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Su intrascendencia comporta la desestimación del motivo.



CUARTO.- Consideración distinta merece el motivo segundo. Se alega indefensión y se pretende la declaración de nulidad de la sentencia por vulneración de tutela al denegarse sin causa la recepción de prueba testifical propuesta en el acto del juicio por la defensa.

En sede de procedimiento abreviado, los artículos 781 y 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan en cuanto a la prueba el deber de las partes de proponer en los correspondientes escritos de calificación provisional los medios de los que intenten valerse para el acto del juicio oral. Por cuanto se refiere a la defensa, señala el artículo 784.1 que de no presentar el mencionado escrito en el plazo señalado, se entenderá que se opone a la acusación y sólo podrá ya proponer los medios de prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo .

Esta previsión ha de verse completada con la contenida en el artículo 786 del mismo texto legal , que permite a las partes al inicio del juicio, tras el planteamiento de cuestiones previas (competencia, posibles causas de nulidad, artículos de previo pronunciamiento, o motivos de suspensión) proponer para su práctica las pruebas que puedan realizarse en el acto.

En el presente supuesto, la versión del acusado -sostenida en todo momento de la causa, ya desde su declaración inicial prestada ante el Juzgado de Instrucción tal como consta al folio 61- pasa de forma constante por negar su presencia en el pub Moma la noche en la que ocurren los hechos, afirmando de manera contundente e invariable que se hallaba en Barcelona por motivos de trabajo. Así lo reitera sin quiebra alguna en el acto del juicio oral.

Visionada la grabación del juicio apreciamos que el letrado defensor, al comienzo del juicio pretende proponer dos pruebas: una documental, consistente en certificado de la empresa para la que trabajaba el acusado, de fecha 10 de marzo de 2015, que expresa que en la época en la que ocurren los hechos, Higinio prestaba servicios desplazado en la provincia de Barcelona. Obra al folio 286 de la causa al haber sido admitida por el Magistrado presidente de la vista. Pero también, en idéntico trámite, la defensa propone que se admita a un testigo, que había prestado declaración en la fase de instrucción (así consta al folio 105) y que se hallaba a la puerta de la sala de audiencia, con el fin de aportar al juicio su declaración sobre este mismo -y fundamental- extremo. Realiza su propuesta en dos momentos: al minuto 3 y al minuto 4:08, preguntándole entonces el Magistrado si había presentado escrito de defensa, y añadiendo sobre este testigo -al que no mostró oposición ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular- que 'no es necesario'.

La respuesta debió ampararse en una motivación más precisa, máxime cuando la parte, amparada en la regulación de la proposición de prueba en el acto que hemos reseñado con anterioridad, estaba planteando escrupulosamente su derecho a la prueba. Después de la apertura del juicio oral (Auto de 16 de junio de 2016. Folio 161) se confirió traslado al acusado de las actuaciones para trámite de defensa (Diligencia de Ordenación de 27 de julio. Folio 170, que aparece notificada con firma a través del Colegio de Procuradores al folio siguiente). Al folio 173 figura diligenciado el transcurso del plazo sin presentación del correspondiente escrito y la invocación expresa del artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quiere ello decir que se activó -por ministerio de la ley- la remisión a la proposición de prueba que pudiera realizar la defensa en el acto del juicio oral, y de ahí que la insistencia del Magistrado en preguntar a la defensa por la presentación del escrito de defensa carezca de razón de ser.

Pero es más. En la Sentencia se afirma que la tesis del acusado, al sostener de forma incólume que en la fecha de los hechos se encontraba en Barcelona 'se halla huérfana de cualquier dato que lo corrobore' (último párrafo del FJ 1º. Folio 292 de las actuaciones). No puede, desde el respeto al derecho a la prueba, denegarse a la defensa la práctica de un medio probatorio, propuesto en debida forma, útil, posible y pertinente por cuanto estaba específicamente destinado a demostrar un elemento esencial de los hechos, y luego sostener en la sentencia que la tesis de esa parte padece orfandad probatoria. Descansa esta conclusión en una contradicción estructural, que además, en términos jurídicos sí ha de estimarse que produjo a la parte verdadera indefensión material. Con independencia del valor que pudiera otorgarse luego a esta prueba en la tarea analítica que corresponde realizar en la sentencia (credibilidad, coherencia, detalle, precisión, suficiencia) no puede, como se ha hecho, descartar a priori su necesidad, pues se desconoce qué elementos, datos, informaciones, constataciones o incluso evidencias, pudiera haber aportado el testigo que se hallaba a la puerta de la sala a favor -no lo olvidemos- de quien parte en el proceso con la presunción de inocencia que le garantiza la norma fundamental, y que además, con mayor razón si cabe, tiene derecho a defenderse sin ver coartada injustamente su capacidad de actuación en el proceso.

El concepto de indefensión, prohibido en el conocido artículo 24.1 del texto constitucional, si bien se extiende a todas las manifestaciones del derecho fundamental de tutela, encuentra relación más estrecha que con otras en lo que afecta al derecho de defensa, a la prueba, a la contradicción, de tal modo que aún siendo una obligación constitucional apriorística y perenne para Jueces y Magistrados la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, ha de garantizarse que estos puedan introducir y defender en el proceso legítimamente sus pretensiones, y han de obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones. Entre otras muchas, entendemos que resulta pertinente la cita de la STC 205/2007, de 24 de septiembre , que establece en su FJ 4º que: 'El derecho de defensa, expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur nisi auditus, se conculca, ha señalado este Tribunal desde sus inicios (STC 4/1982, de 8 de febrero , FJ 5), cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su plena oportunidad de defensa, proscribiendo la desigualdad de las partes. En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007, de 27 de marzo , FJ 2- que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen'.

La corrección de la actuación de la defensa a la hora de proponer la prueba denegada unida a la importancia que luego se concede en la sentencia a la falta de prueba sobre el extremo que se pretendía acreditar nos lleva a afirmar que, en efecto, se ha incurrido en la indefensión que se alega en el recurso. La expresa petición de nulidad se plantea además, en perfecta consonancia con las exigencias contempladas en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El motivo debe prosperar. Como señala la STS de 21 de junio de 2016 (ROJ: STS 3044/2016 ): 'La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice que: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

Como antes hemos expuesto, en el caso que nos ocupa sí apreciamos que se ha producido esa indefensión material concreta que la jurisprudencia constitucional considera exigible. Resaltemos tan sólo que en la causa existe una certificación de la empresa para la que trabajaba el denunciado en la época de los hechos en la que se dice que estaba desplazado en la provincia de Barcelona. El Magistrado no otorga en su sentencia ninguna credibilidad a este documento aportado por la defensa, y deniega la práctica de la prueba personal que podía dar explicación complementaria. Como también hemos dicho, con independencia del resultado que pueda tener en términos de convicción esta prueba denegada, lo cierto es que a la defensa se le han cercenado sustancialmente los medios de los que dispone para acreditar su exclusiva alegación: que el acusado no se hallaba la noche de los hechos en Madrid. Se ha incurrido claramente en vulneración constitucional, cuya consecuencia no puede ser otra que la necesaria repetición del juicio con las debidas garantías, y, a la vista de la fundamentación de la sentencia apelada y su conclusión de condena, esa nueva celebración ha de llevarse a cabo por Magistrado distinto, en aras de salvaguardad de la obligada imparcialidad.

No procede la retroacción de actuaciones que pretende el recurrente (hasta la fase de instrucción) puesto que si bien resulta inadmisible que un testigo ejerza ningún pretendido derecho a negarse a contestar a las preguntas de la defensa (así sucedió en efecto en la declaración del folio 62), la prioridad de celebración del juicio ha de imperar, más aún a la vista ya del período que se extiende en el transcurso de la causa, sin necesidad de entrar ahora en las diversas incidencias que han motivado esta duración.



QUINTO.- Por todo ello, y perdiendo objeto el análisis del resto de los motivos que componían el recurso, éste ha de ser estimado, procediéndose en consecuencia a la declaración de nulidad de la sentencia apelada, y en su virtud debe acordarse la devolución a la causa al órgano de procedencia a fin de que, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista oral, se proceda a nuevo señalamiento y por Magistrado distinto al que dictó la sentencia apelada se celebre juicio subsanando el defecto constitucional advertido con dictado posterior de nueva sentencia.

Por último, se declaran de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Loreto Outeiriño Lago, en nombre y representación de Higinio contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 20 de Madrid en el Juicio Oral 336/2016, debemos declarar su nulidad por vulneración del derecho a la prueba causante de indefensión, y en consecuencia, con retroacción de la causa al momento anterior al de celebración de la vista oral, devolver las actuaciones al órgano de procedencia a fin de que, por Magistrado distinto, se celebre de nuevo el juicio y se dicte nueva sentencia con arreglo a las garantías expuestas en la fundamentación anterior.

Todo ello con declaración de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Iltmos/as. Srs/as. Magistrados/ as. que lo encabezan estando celebrando audiencia pública en el día asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.