Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1899/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA-
Procedimiento abreviado 1899/17
Diligencias Previas nº 1590/17
Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
SENTENCIA nº 78/2018
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 9 de febrero de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
1899/2017, diligencias previas 1590/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid seguidas por
el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Jesús Carlos , con pasaporte brasileño nº
NUM000 , natural de Guaraulhos (Brasil), en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por
el Letrado D. JOSÉ IÑAKI HERNÁNDEZ AZNAR y representado por la Procuradora Dª PALOMA RABADÁN
CHAVES. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª MARIA
LUISA RUESTA BOTELLA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO,
el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por EL Grupo Operativo de Estupefacientes del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas contra el citado Jesús Carlos , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 1590/2.017 por el Juzgado de Instrucción número 54 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 9 de febrero de 2018, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sustituir una vez cumplidas 2/3 partes de la pena y multa por importe de 50.000 euros.



TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del delito hecha por el Ministerio Fiscal, excepto a la pena interesada, solicitando la de tres años de prisión, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 9:00 horas del día 7 de julio de 2017, el acusado Jesús Carlos llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Air Europa NUM001 con destino Palma de Mallorca, portando en el interior de su organismo un total de 43 envoltorios cilíndricos con forma de cápsula, conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína y que portaba con la finalidad de que fuera distribuida en España por terceras personas. La sustancia estaba distribuida en 25 cilindros con un peso neto de 253,494 gramos y una pureza del 85,4 %, equivalente a 216,483 gramos de cocaína en estado puro y en 18 cilindros con un peso neto de 182,691 gramos y una pureza de 84,6 , equivalente a 154,556 gramos de cocaína en estado puro. El valor de la sustancia en el mercado clandestino asciende aproximadamente a 18.975,99 euros en la venta al por mayor y 50.987,86 en venta al por menor.

El acusado tenía en su poder 240 euros, fruto de la actividad de transporte de estupefaciente que estaba efectuando.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, en unión de la documental acreditativa de la existencia, cantidad y composición exacta de la sustancia estupefaciente. El acusado ha reconocido haber transportado la sustancia estupefaciente, que llevaba en su cuerpo, y ser consciente de su naturaleza, que por su cuantía y forma de transporte no puede sino dedicarse al tráfico ilegal, declaración a la que otorgamos plena eficacia como prueba de cargo al estar corroborada por la prueba pericial.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 1984 2345) ]).

En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre (RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715); 31 de enero (RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 (RJ 19842345)]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida.



TERCERO-. Participación del acusado.

Del delito indicado en el fundamento anterior es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO. Pena.

I. Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 20.000 EUROS.

Es criterio de la sección, partiendo de las pautas homogéneas observadas para la imposición de penas de prisión en función de la cantidad de droga intervenida y que para el caso de autos -unos 370 gramos de cocaína pura- se fija en cuatro años de prisión, el rebajar en un año la pena para las personas que ingieren y transportan así la sustancia desde el lugar de adquisición y destino. Valoramos por ello el riesgo vital asumido por quien actúa de este modo y la regla de experiencia que nos indica que el mismo lo asumen personas que perciben una retribución fija y no los beneficios directos de la droga, normalmente porque se encuentran en una situación de precariedad o necesidad económica. La pena de multa la fijamos en el importe de 20.000 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en extensión cercana al mínimo legal teniendo en cuenta el valor de la sustancia en venta al por mayor.

II. Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 221/2017 , de 29 de marzo , cuando las penas privativas de libertad que se sustituyen sean superior a un año y no superen los cinco años de prisión, Para estos casos, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con que - excepcionalmente el juez o tribunal pueda acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito' .

Una regla de excepcionalidad que entraña además la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados por el legislador- las razones específicas y concretas que justifican la imposición de ese cumplimiento parcial.

Ambas partes solicitan la sustitución en los términos del escrito del Ministerio Fiscal: al cumplirse 2/3 partes de la pena. Ello no nos exime de razonar si en el presente caso es necesario el cumplimiento parcial de la pena y por cuanta duración.

Estimamos que es precisa la ejecución parcial de la sentencia para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma. Ello es así porque careciendo el acusado de cualquier vínculo con nuestro país y no teniendo su acción otro objeto que transportar la droga y volver con el beneficio económico esperado, la sustitución íntegra de la pena supondría un factor de impunidad que ni satisfaría las necesidades de prevención especial ni, sobre todo, satisfaría la necesidad de prevención general, pues contribuiría indirectamente a incentivar conductas similares, en la expectativa de una respuesta penal muy limitada. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial para rechazar la automática expulsión de ciudadanos extranjeros en situación similar.

Ahora bien, ello no significa apurar los límites de cumplimiento del art. 89, pues debemos ajustarnos a la responsabilidad del hoy acusado, no a la del organizador del viaje para quien es indiferente la sanción penal que se imponga al transportista y a quien no le motivará el cumplimiento de la pena hasta los 2/3 del total impuesto. Por tal motivo y como hemos acordado en casos similares, consideramos que el cumplimiento de la mitad de la pena es suficiente restaurar el orden jurídico quebrantado, por lo que el acusado, si no accede antes al tercer grado o a la libertad condicional, será expulsado una vez cumpla la mitad de la pena de prisión impuesta, con prohibición de retornar a España por tiempo de diez años.

III. Se dispone también el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , y el comiso de la suma intervenida al acusado.



QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS al acusado Jesús Carlos , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 20.000 EUROS, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional.

II. Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya. Se acuerda el comiso de la suma de 240 euros intervenida al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en el plazo de diez días desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.