Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 62/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00078/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787
N.I.G: 50297 43 2 2007 1106856
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000062 /2016
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000004 /2016
Acusación: Rafaela
Procurador/a: Abogado/a:
Contra: Emilio
Procurador/a: NATALIA NICOLAS GOMEZ
Abogado/a: CARMEN SANCHEZ HERRERO
SENTENCIA NÚM. 78/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
En la Ciudad de Zaragoza, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y a puerta cerrada la presente causa, Sumario Ordinario núm. 4/2016 , Rollo
62/2016 , procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Zaragoza por delito agresión sexual, lesiones
y hurto, contra el procesado Emilio , nacido en Bucarest (Rumanía), el día NUM000 -1975, con N.I.E. nº
NUM001 , hijo de Ricardo y de Estibaliz , internado en la Cárcel de Zuera, de estado soltero, de profesión del
campo, con instrucción, sin antecedentes penales cuando se cometieron los hechos, insolvente,y en prisión
provisional por esta causa desde el 10 de julio de 2016; representado por la Procuradora Dª Natalia Nicolás

Gómez y defendido por la Letrada Dª Carmen Sánchez Herrero. Siendo parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 11 de Zaragoza el presente sumario, en el que fue procesado Emilio , siendo declarado concluso el sumario por Auto de fecha 24-10-2017.



SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de marzo de 2018.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Agresión Sexual del art. 179 del Código Penal , de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP y de una falta de hurto del art. 623.1 del CP ., todos ellos conforme al CP en su redacción vigente en el momento de los hechos anterior a la LO 1/15, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado conforme al art. 28 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera por el delito de agresión sexual, la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del CP ., y, por el delito de lesiones la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la falta de hurto la pena de un mes de multa con la cuota diaria de 8 euros, aplicación del art. 53 del CP para caso de impago e insolvencia y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga a Rafaela por las lesiones en la cantidad de 1.320 euros, en 18.000 euros por daños morales y secuelas, y en la cantidad de 250 Euros por los efectos sustraídos, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.



CUARTO .- La defensa del procesado, en igual trámite, negó los correlativos del Ministerio Fiscal pidiendo la absolución y subsidiariamente se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Emilio , es mayor de edad y carecía de antecedentes penales en la fecha de los hechos enjuiciados; estando condenado en sentencia de 22-3-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión.

Sobre las 21 horas del día 21 de Noviembre de 2007 Rafaela , nacida el NUM002 -1983, estando bastante bebida, acudió al Albergue Municipal de Zaragoza para cenar y pasar la noche, y como había pasado la hora prevista para admisiones le fue denegada la entrada, dirigiéndose entonces a un parque cercano con intención de esperar allí a su novio. En dicho parque coincidió con el procesado, quien le dio un puñetazo y le arrastró hasta un descampado situado entre la confluencia de Plaza Tenerías con Alonso V, de Zaragoza, donde comenzó a tocarle los pechos y golpearle en la cara hasta que Rafaela perdió el conocimiento, procediendo entonces a desnudarla de cintura para abajo penetrándola vaginalmente.

Sobre las 7 de la mañana Rafaela recuperó el conocimiento, encontrándose tumbada en un colchón del descampado desnuda de cintura para abajo y con el pantalón tirado a su lado, faltándole el DNI, que posteriormente le devolvió una persona, una tarjeta de crédito y dos alianzas, una de plata y otra de oro cuyo valor ha sido tasado pericialmente en 50 y 200 euros respectivamente.

Acto seguido se colocó la ropa y se fue a un bar donde solía desayunar su novio quien avisó a la policía.

La policía encontró la ropa interior y un calcetín de Rafaela en el colchón que había en el descampado.

Atendida por un ginecólogo se le hizo un frotis vaginal, enviando el mismo, así como una toronda con muestras de la vagina, el sujetador con manchas de sangre y sus bragas a la policía científica.

El 23 de marzo de 2011 la cooperación transfronteriza sobre intercambio de información genética identificó en Francia el perfil genético de dichas muestras con el correspondiente al procesado Emilio . Puesto en conocimiento del Juez de Instrucción por este el 13 de mayo de 2011 reabrió los autos (Denegación de la autorización del permiso individual de formación por parte de la empresa.) y el 3 de Agosto de 2011 se decreta la detención y presentación de Emilio (f-96), el 17 de mayo de 2012 se acordó el archivo provisional (F-184).

Es en 17-11-2015 (f-190) cuando se da traslado al fiscal para que informe sobe la emisión de una orden europea de detención y se decreta la reapertura, acordándose por auto de 2 de marzo de 2016 la busca y captura. El acusado fue detenido en Francia por estos hechos el 18-7-2016, decretándose posteriormente su ingreso en prisión.

A causa de estos hechos Rafaela resultó con lesiones consistentes en equimosis en región clavicular izquierda, arañazos de 6 cms a nivel de flanco izquierdo, equimosis en mama derecha, rasguños múltiples en zona glútea, muslo izquierdo, hematoma en pantorrilla derecha 2-3 cms y otro de 1 cm, erosión en pliegue glúteo derecho, rasguños de menor tamaño en espalda, hematoma palpebral bilateral, hematomas múltiples en la cara con erosiones en los labios, hematoma extenso submandibular, hematoma nasal con pirámide nasal normal, dichas lesiones requirieron tratamiento médico, tardaron en curar 60 días de los cuales cinco fueron de hospitalización y 30 de incapacidad para su trabajo o vida habitual, quedándole como secuela trastorno de estrés postraumático cronificado, el cual limita notablemente su capacidad de adecuación al medio, interfiriendo en su ámbito de relación social.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la declaración del procesado, de la víctima de los agentes de la policía y de la pericial forense, así como de la policía científica.

Es cierto que el procesado admite la relación sexual, manifestando que fue consentida; sin embargo dado el tiempo trascurrido desde la fecha de los hechos, mas de diez años, dicha afirmación debe completarse con los resultados del perfil genético del procesado y de las muestras recogidas a la víctima.

El 23 de marzo de 2011 la cooperación transfronteriza sobre intercambio de información genética identificó en Francia el perfil genético de dichas muestras con el correspondiente al procesado Emilio , (f-88); una vez detenido y traído a España se toman muestras del procesado que se confrontan con las debitadas en su día tomadas a los enseres de la víctima, y toronda, y da como resultado que es un ADN de las muestras de esperma habidos en la víctima, corresponden, al procesado (f-601 y 613), e igualmente la mancha de sangre habida en el sujetador, ratificando los peritos el informe en el acto del juicio.



SEGUNDO .- En cuanto al alegado consentimiento y pago por el servicio que el procesado manifestó en el acto del juicio, la única prueba es la declaración, interesada, del mismo. Frente a ella, está la de la víctima, que a pesar de los años trascurridos, se ha mostrado serena y coherente en su declaración, de la que se deriva, la existencia de un puñetazo que ella recibe y el ser arrastrada por el suelo sufriendo unas lesiones, que el médico objetiva como consistentes en arañazos, rasguños múltiples en zona glútea, hematoma en pantorrilla derecha 2-3 cms y otro de 1 cm, erosión en pliegue glúteo derecho, rasguños de menor tamaño en espalda, indicativas del arrastre; así como hematoma palpebral bilateral, hematomas múltiples en la cara con erosiones en los labios, hematoma extenso submandibular, hematoma nasal con pirámide nasal normal, propias de un impacto en la cara.

Tales lesiones al estar bastante bebida la víctima son susceptibles de causar la pérdida del conocimiento, como informó la médico forense a preguntas del Tribunal.

Por todo ello, y por la testifical de los policías en especial del nº NUM003 que ratificó el atestado y manifestó que la víctima le dijo haber sido agredida, lo que se corroboró por la actuación del resto de los agentes que recogieron los enseres de la víctima para su posterior estudio, hemos de concluir que se empleó violencia por el procesado, dejándola sin sentido aprovechando dicha circunstancia para penetrarla vaginalmente.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal vaginal, tipificado y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal .

En la agresión sexual consistente en acceso carnal, concurre tanto el elemento objetivo del delito como el subjetivo. El primero, viene dado por la conducta intimidatoria o violenta, eficaz, del sujeto activo del delito para tener acceso carnal; y el acusado, le dio un puñetazo y le arrastró hasta un descampado donde comenzó a tocarle los pechos y golpearle en la cara hasta que Rafaela perdió el conocimiento, procediendo entonces a desnudarla de cintura para abajo penetrándola vaginalmente.

El segundo, que viene dado por el dolo del sujeto activo que debe abarcar que la conducta se dirige a atentar contra la libertad sexual de la víctima, también concurre.

El acusado para realizar los actos de penetración descritos y para vencer la resistencia de la víctima, violentando la libertad sexual de la misma, utilizó la violencia que significa el empleo de fuerza física.



CUARTO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , dado que además de la asistencia requirió tratamiento médico.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 42/2010 de 27 enero , razona que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos (agresiones sexuales) son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, siempre que no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, y es de aplicación el principio de consunción del art. 8.3ª CP sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil. En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 829/2009 de 13 julio .

Mas explícitamente, la Sentencia del Tribunal Supremo número 817/2007 de 15 octubre , razona que 'Como declara la STS 105/2005, de 29 de enero la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima y con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3, sancionando ambas acciones por separado, porque cuando se trata de un solo hecho o de un mismo comportamiento que genera dos o mas infracciones penales, por constituir una conducta pluriofensiva que atenta a dos o más bienes jurídicos protegidos.

Por ello, en nuestro caso, las lesiones no han de considerarse absorbidas por el tipo penal de la agresión sexual, y debe penarse conforme a los A-77.1 y 3 en su redacción anterior a la reforma de 2015, por ser aquella mas favorable al reo, pues sanciona en su mitad superior del delito mas grave, mientras que la actual ordena subir en grado.



QUINTO .- Los hechos declarados probados recogen que le faltaba el DNI, que posteriormente le devolvió una persona, una tarjeta de crédito y dos alianzas, una de plata y otra de oro cuyo valor ha sido tasado pericialmente en 50 y 200 euros respectivamente.

El Fiscal le imputa al acusado una falta de hurto, cuando sería mas propio un robo con violencia, ya que la misma le generó la pérdida de conocimiento, y quien realizara el expolio, sino fue el mismo que usó la violencia, se aprovechó de ella; pero no tenemos prueba suficiente para afirmar que la expoliación de tales joyas se realizó por el procesado, por lo que procede la absolución de esta falta.



SEXTO .- De dichos delitos es autor el acusado por lo antes razonado.

SEPTIMO .- En cuanto a la posible prescripción de las lesiones y el hurto, como dice la STS 4930/2002 de 03/07/2002 , en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. La doctrina del TS (Sentencias 22 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal.

Y ello, razona la de 03/07/2002 porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

Doctrina mantenida por la STS de 23/10/2014 la cual razona que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

OCTAVO .- El derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen.

La dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, ( STS 645/2007, de 16 de junio y ATS 799/2008, de 18 de septiembre ).

Los requisitos para la aplicación de la atenuante, según las SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio , son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

En este sentido dado que desde el 23 de marzo de 2011, fecha en la que la cooperación transfronteriza sobre intercambio de información genética identificó en Francia el perfil genético de dichas muestras con el correspondiente al procesado Emilio , y puesto en conocimiento del Juez de Instrucción por este hasta el auto de 2 de marzo de 2016 no decreta la busca y captura, entiende la Sala que hubo unas dilaciones indebidas atribuidas al juzgado.

Se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero 16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En virtud de ello entendemos como muy cualificada la atenuante, siendo suficiente bajar la pena en un grado, dado que siendo una de las razones de ser de dicha atenuante el posible sufrimiento que causa la tardanza al involucrado en una causa, dicho sufrimiento se reduce al periodo comprendido entre el 10-7-2016, en que es detenido y el 20 de marzo de 2018 en que es juzgado.

NOVENO .- En cuanto a la pena, según lo razonado anteriormente, hemos de aplicar el A-77.1 y 3 en su redacción anterior a la reforma de 2015, por ser aquella más favorable al reo.

En tal sentido la pena de la agresión sexual es la de 6 a 12 años de prisión y la mitad superior iría de 9 a 12 años, al aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y bajar un grado la pena estaría comprendida entre 4 años y seis meses y 9 años.

Al delito de lesiones debe aplicarse la versión introducida por la reforma de 2015, ya que es mas favorable pues la pena va de tres meses a tres años frente a la mínima de 6 meses de la redacción anterior.

Así las cosas y pudiendo imponer por la agresión sexual una pena de hasta 81 meses que es el máximo de la mitad inferior, y por las lesiones hasta 16 meses y 15 días, aunque con la cortapisa de la acusación que solicita un año, extensión que no podemos superar en virtud del principio acusatorio, se pena como concurso de delitos a la pena de 5 años de prisión.

DECIMO .- La responsabilidad civil derivada del delito supone la restauración del orden jurídico- económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible, englobándose en el amplio concepto de la indemnización, siendo la indemnización consecuencia directa del delito, y que aunque no produzca perjuicio directo, comprende el daño moral, concepto que acoge, expansivamente, el «precio del dolor», esto es el sufrimiento sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado.

Por ello procede otorgar la indemnización solicitada por el ministerio Fiscal, con exclusión de las cantidades correspondientes a los objetos sustraídos.

UNDECIMO .- Las costas deben imponerse a los responsables de todo delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Emilio como autor responsable de un delito de Agresión Sexual en concurso con uno de lesiones con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas.

Y a que indemnice, a Rafaela por las lesiones en la cantidad de 1.320 euros, y en 18.000 euros por daños morales y secuelas, más intereses legales.

Le absolvemos de la falta de hurto.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que dictó el instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; es decir desde el 14 de julio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe