Sentencia Penal Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 51/18
P. A. núm. 88/2017 - Sección 5ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona. D.P. núm. 110/2017
SENTENCIA NÚM. 78
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS, por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 51/2018, formado para substanciar el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección Quinta ) en su Procedimiento Abreviado núm. 88/2017, procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 110/2017,
por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Marcelino ; siendo parte apelantes el acusado
dicho, representado en la causa por la Procuradora Da. Iris María Vega Cantero y defendido por el Letrado
Don Oscar Oliva Roig, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 88/2017, con fecha 28 de febrero de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Expresamente se declara probado que, sobre las 02:15 horas del día 28 de enero de 2017, en el interior del inmueble sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Barcelona, Marcelino entregó a Teofilo , con el que había llegado, a dicho inmueble, tras contactar en vía pública, un envoltorio de plástico color amarillo, que contenía 0,510 gramos de peso neto de una sustancia pulverulenta de color blanco en la que se identificó cocaína, fenacetina, lidocaína, tetracaína y cafeína, con una riqueza base del 29,2% +- 1,7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,149 gramos +- 0,009 gramos, según análisis posterior efectuado, a cambio de lo cual recibió del Sr. Teofilo dos billetes por valor, cada uno de ellos, de 10 euros; transacción que fue visualizada, de manera directa, y desde la vía pública, por los agentes de Mossos D`Esquadra con T.I.P NUM001 y NUM002 que habían efectuado el seguimiento a ambos y que procedieron a su interceptación, hallando en poder de Teofilo el envoltorio adquirido y en poder de Marcelino los billetes referidos y otro envoltorio de plástico color verde, que contenía 0,510 gramos, de peso neto, de una sustancia pulverulenta en la que se identificó cocaína, fenacetina, lidocaína y cafeína, con una riqueza base del 52,8% +- 2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,262 gramos +- 0,013 gramos, según análisis posterior efectuado, igualmente destinado a la venta ilícita a terceros; Marcelino consta, ejecutoriamente, condenado por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia firme de 22 de noviembre de 2011, por un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido el 6 de abril de 2008, a las penas de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros contra la salud pública, constando extinguidas el 1 de octubre de 2014.

Marcelino , nacional de República Dominicana, no reside legalmente en España, careciendo de permiso que le habilitara para ello'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Marcelino en concepto de autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, precedentemente, definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, que se SUSTITUYE por su expulsión del Territorio Español con la prohibición de retorno por un plazo de 5 años y MULTA de QUINCE EUROS (15 euros), con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales devengadas en este juicio.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y de la cantidad de 20 euros intervenida por la transacción acreditada y déseles el destino previsto en los artículos 127 y 374 del CP '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Marcelino , en cuyo escrito dedujo las siguientes pretensiones: 1ª Nulidad de la sentencia recaída en la Audiencia, con invocación del art. 851.1º de la LECrim., por contradicción en los hechos probados y para que 'con libertad de criterio se redacte otra más ajustada a derecho'.

2ª Absolución del acusado del delito contra la salud pública que se le atribuye, por entender que la Audiencia incurrió en infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia y erró al valorar las pruebas llevadas a su presencia (alegación primera de su escrito de recurso, que reitera en la segunda).



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, concretamente con la presentación del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal (de fecha 6 de abril de 2018) en que se oponía al recurso e interesaba la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal, donde quedaron los autos para sentencia sin más trámite que la previa deliberación del Tribunal.



QUINTO.- En deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.



SEXTO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia recurrida, en los mismos términos que se acaban de reproducir.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Marcelino , condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, acude en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar, en primer lugar, la nulidad de la sentencia para que se proceda a un nuevo redactado más ajustado a derecho, dado que denuncia la contradicción de los hechos probados con los efectos previstos para la casación bajo la invocación del art. 851.1º de la ley procesal; y, en segundo lugar, reclama la libre absolución de la acusación dirigida en su contra, por haberse fundado la condena, según denuncia, en un error en la valoración de las pruebas por parte del tribunal de instancia, aunque en realidad, y según se extrae del desarrollo del primero y segundo de los motivos del recurso, lo que se denuncia es la insuficiencia de las pruebas de cargo tomadas para la condena que sostiene que se habría dictado con vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara.

El acusado Sr. Marcelino viene condenado, en síntesis, por haber vendido a Teofilo un envoltorio de plástico que contenía 0,140 gramos de cocaína base (descontadas las impurezas y márgenes de error en el pesaje) a cambio de 20 euros en dos billetes que fueron intervenidos por los agentes de policía en poder del acusado; como también consta que estos agentes de Mossos d'Esquadra intervinieron en poder del comprador la papelina que acaba de adquirir el acusado dicho. Además, al tiempo de proceder a la detención y registro del acusado, en su poder se intervino una segunda papelina, también de cocaína que en base pesaba 0,249 (descontadas impurezas y márgenes de error), igualmente destinada a la venta.

El acusado se ha negado a negar los hechos objeto de acusación.

A cada uno de los motivo de impugnación esgrimidos por la defensa del acusado, se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones, después de sostener que no se da el motivo de la nulidad reclamada y que la prueba tomada para la condena en la sentencia recurrida (las declaraciones de los agentes de policía) fue introducida toda en el juicio oral y tenía fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia que se invoca como infringida.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad reclamada La defensa esgrime como motivo de la nulidad el previsto en el art. 851.1º para el recurso de casación, sin efectuar mención alguna al cauce y motivación genuina para deducir este mismo tipo de pretensiones anulatorias en el seno de un recurso de apelación contra sentencia dictada por un tribunal de Audiencia Provincial, esto es, sin ajustarse a las exigencias formales de esta misma denuncia que se contemplan en el art. 790.2 de la LECrim., de aplicación por remisión del art. 846 ter.3 de la misma ley procesal.

Así, la defensa del acusado reclama la nulidad de la sentencia sin hacer indicación, como previene el art. 790.2, párrafo segundo, de la LECrim. de ' las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas', así como ' las razones de la indefensión'. Ni se ofrecen preceptos formales infringidos ni se realiza esfuerzo alguno para identificar y concretar la indefensión que se le hubiere podido generar a partir de los términos en que vienen redactados los hechos probados en la sentencia recurrida.

Este defeecto en la acomodación normativa del motivo no será óbice para que entremos en la constatación de que tampoco los hechos probados de la sentencia recurrida están incursos en la contradicción que se denuncia en el motivo invocado a cobijo del art. 851.1º de la LECrim.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha sido constante en los escenarios fácticos que deben presentarse para desembocar en la nulidad de la sentencia por cualquiera de las infracciones formales descritas en el motivo 1º del art. 851 de la ley procesal (falta de claridad de los hechos probados, manifiesta contradicción interna entre ellos, o la inclusión como hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo).

Las SSTS 905/2013, de 03 de diciembre (FJ2) y 693/2013, de 25 de julio (FJ3a7) compendian una línea constante de exigencia para la invocación de defectos por predeterminación del fallo, por contradicción en los hechos o por incongruencia omisiva. En la STS 689/2013 de 26 de julio (FJ2) se particularizan esas exigencias para acoger la alegación de falta de claridad o contradicción en los hechos probados. Más recientemente, la STS 671/2016 de 21 de julio (FJ2) se centra en el vicio procesal denunciado por falta de claridad o contradicción en los hechos probados, y exige para que pueda prosperar la alegación que ' se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos'. Por lo tanto, se conviene en la propia argumentación de la sentencia reproducida, que se trata de un vicio que ' debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados...'. Y, efectivamente, la parte lo que pretende es confrontar los hechos declarados probados por la Audiencia con su propia visión o percepción de lo sucedido.

Los hechos probados que se han reproducido arriba están lejos de encerrar las contradicciones internas que se denuncian en el recurso. El relato que hace la Audiencia afirma que los hechos acaecieron en torno a las 02:15 horas del día 28 de enero de 2017, en el interior del inmueble radicado en la AVENIDA000 , NUM000 de Barcelona, y que se desarrollan siguiendo una secuencia plenamente coherente y perfectamente verosímil, en la que el acusado aquí, Marcelino , después de contactar con Teofilo en la vía pública, accede al interior de dicho inmueble con el propósito de realizar allí una transacción de droga por dinero, como así efectivamente hicieron, según pudieron observar desde el exterior dos agentes de Mossos d'Esquadra que habían realizado el seguimiento previo al acusado desde que entró en contacto con el referido Sr. Teofilo .

Relatan estos dos agentes de policía cómo, con posterioridad, recuperan en poder de este último la papelina que acaba de adquirir dentro del inmueble y también en poder del acusado dos billetes de diez euros cada uno, que acababa de recibir con concepto de precio, así como también una papelina más de la misma sustancia que el acusado tenía destinada también a la venta.

Es patente que ninguno de los extremos fácticos tenidos allí por probados incurre en contradicción interna alguna, ni se incluye en el relato alusión de tipo fáctico que resulte perturbadora a efectos de la calificación jurídica propuesta por las partes (se describe un intercambio de envoltorio por dinero), ni se observa alejamiento relevante de los hechos de forma sustancial de las tesis acusatorias debatidas en el juicio contradictorio. Por tanto, ninguna posibilidad tiene la denuncia de ser acogida, ni podemos representarnos indefensión alguna que pudiere haberse originado a la defensa a partir de ese concreto relato fáctico.

En realidad, la defensa que esgrime la contradicción de los hechos lo hace para poner en cuestión el relato que efectúan los agentes de policía que intervinieron en la detención del acusado cuando manifiestan haber presenciado la transacción de un envoltorio a cambio de dos billetes de diez euros, ubicando esa transacción en el interior del inmueble. Sostiene la defensa en el desarrollo del motivo que es imposible que los agentes hayan podido presenciar el intercambio si precisamente el acceso al interior del inmueble habría sido propiciado por el acusado para no exponerse en el momento de la venta, por lo que a juicio de la defensa es inverosímil que dicho acto nuclear del ilícito perseguido pudiere ser observado por los agentes referidos desde el exterior del inmueble.

Así construida la tesis defensiva, parece evidente que debe canalizarse por motivo diferente al esgrimido como contradicción de los hechos, pues los hechos declarados probados en absoluto se contradicen internamente, y el cuestionamiento de base radica en la solvencia probatoria de la afirmación realizada por los testigos policías de que el acusado llevó a cabo dentro del inmueble la venta de droga por la que se le acusa aquí.

Se desestima, por tanto, el motivo en que se denuncia la infracción formal en la sentencia por contradicción de los hechos, y se emplaza la alegación sobre verosimilitud del relato efectuado por los testigos al motivo en que se cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo.



TERCERO.- Sobre la denuncia por ' vulneración del derecho a la presunción de inocencia' e insuficiencia de las pruebas tomadas para la condena.

Hemos anticipado ya que la defensa cuestiona el testimonio ofrecido por los agentes de Mossos d'Esquadra en aquello que sostienen haber visto la transacción atribuida al acusado como efectuada en el interior del inmueble del número NUM000 de la AVENIDA000 de Barcelona, dado que, a su juicio, resulta inverosímil pues ' no se puede decir que los hechos se desarrollan en el interior de un inmueble y que al mismo tiempo los hechos son visualizados de modo directo por terceros'. Por tanto, en la tesis de la defensa esta afirmación policial desautorizaría el relato incriminatorio de los agentes de policía, que no podrían resultar suficientes para enervar el derecho que le asiste al acusado a la presunción de inocencia.

Esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención del acusado en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho del acusado a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia argumenta que logró la plena convicción de la comisión por parte del acusado de un delito contra la salud pública, en referencia a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño para la salud y en la modalidad comisiva de venta y tenencia para el tráfico y venta a terceros, a partir, principalmente, de las declaraciones prestadas en el juicio oral (por tanto, con sometimiento a todas las exigencias formales del debate plenario y contradictorio) por los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 y nº NUM002 , así como también a partir del resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas realizadas por técnicos del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (según resultados que aparecen unidos a los folios 34, 35, 40 y 41) con resultado positivo a la cocaína en los niveles de pureza allí certificados.

Los dos agentes de Mossos de Esquadra (que al tribunal de instancia merecieron toda la fiabilidad y el crédito inherente a sus palabras) declararon coincidentemente en el juicio que mientras patrullaban de paisano por la ciudad de Barcelona, vieron e iniciaron un seguimiento de Teofilo , constatando cómo se aproximaba al acusado aquí y juntos se introducían en el interior del inmueble del nº NUM000 de la AVENIDA000 , permaneciendo Teofilo en el portal mientras el acusado subía a un piso, pudiendo observar a través de los cristales cómo, una vez que el acusado hubo bajado del piso, hacía entrega al Sr. Teofilo de un envoltorio a cambio de dos billetes, procediendo más tarde uno de los agentes a seguir e interceptar a este último, a recuperar en su poder el envoltorio que acababa de adquirir, e inmediatamente también a la detención del acusado, recuperando en su poder el dinero recibido y otra papelina de análogas características y previsión de destino.

Los agentes de policía que han sido tomados por el tribunal de instancia como principales elementos de incriminación comparecieron en el plenario y allí fueron sometidos al interrogatorio cruzado de las partes, tanto de acusación como defensa, en particular sobre los extremos vertidos por aquellos referidos a la visión que tuvieron desde el exterior de los hechos (la transacción) que se desarrolló íntegramente en el interior del inmueble. Explicaron entonces los agentes de policía que, a pesar de mantenerse en el exterior, tenían perfecta visión de esos hechos dada la iluminación existente en el portal en que tuvo lugar el intercambio y la circunstancia de estar acristalada esa dependencia, de forma que permitía visionar desde el exterior lo que sucedía dentro del portal, y ningún elemento se ha ofrecido al proceso que permitiese a la Audiencia poner en cuestión estos extremos de los testimonios así ofrecidos. Este mismo extremo quedó ya despejado en los fundamentos de la sentencia recurrida cuando se sale al paso de la tesis defensiva que propone la imposibilidad de ver desde fuera lo que ocurría dentro del inmueble, y así se razona allí que ' el rellano se encontraba, perfectamente, iluminado lo que facilitó una perfecta visualización del hecho a través de las cristaleras y la puerta del inmueble, también de cristal'.

Desmienten, con ello, los testigos directos de cargo la versión del acusado y también a su defensa en aquello que niega la transacción y pone en cuestión la visión que los testigos afirman haber tenido de los hechos. Por lo demás, las declaraciones policiales se aparecen corroboradas en términos concluyentes, como ya se observa en la propia sentencia recurrida, a partir de los efectos recuperados por esos mismos agentes de policía, los envoltorios traídos a la causa, contenedores de cocaína, y el dinero fraccionado recuperado en poder del acusado, coincidente con lo que los agentes dijeron haber recibido del comprador, y respecto de cuya procedencia el acusado no ha logrado justificación lícita alguna.

Por tanto, la Audiencia contó para su decisión con prueba de cargo plural y contenido unívocamente incriminatorio, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que nos impondrá ahora el mantenimiento de lo sentenciado allí, con decaimiento de este segundo motivo de recurso.



CUARTO.- Sobre las costas de la apelación Deberán ser declaradas de oficio, al no hallar razones para su imposición a la defensa recurrente.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Marcelino , contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5 ª) en su Procedimiento Abreviado núm. 88/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 110/2017, por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.