Sentencia Penal Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 25/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/002961
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2016/0002961
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 25/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 80/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Leovigildo
Procurador/a / Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª. Ana Jesús Zulueta Alvárez, Magistrados, ha dictado el día veintisiete
de marzo de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 78/ 2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 25/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 80/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa en concurso con
delito de falsificación en documento privado, promovido por Leovigildo , dirigido por el letrado Sr. Campillo y
representado por la procuradora Sra. González, frente a la sentencia nº 414/2018 dictada el día 19/12/2018,
con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pelayo , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, y las atenuantes de drogodependencia y reparación parcial del daño, como autor de un delito continuado de estafa en concurso con delito de falsificación en documento privado, ya tipificado, a la pena de DOS AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a abonar, conjunta y solidariamente con Leovigildo a BANCO CETELEM SAU, la cantidad por principal de 1778 € más los intereses pactados, cantidad que se encuentra ya abonada a dicha entidad bancaria por Leovigildo . Le impongo una tercera parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a Leovigildo , con la concurrencia de la atenuantes de reparación del daño, como autor de un delito de estafa en concurso con delito de falsificación en documento privado, ya tipificado, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a abonar, conjunta y solidariamente con Pelayo a BANCO CETELEM SAU, cantidad por principal de 1778 € más los intereses pactados, cantidad que se encuentra ya abonada a dicha entidad bancaria por el Sr. Leovigildo . Le impongo una tercera parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a Simón , como autor de un delito continuado de estafa en grado de tentativa en concurso con delito de falsificación en documento privado, ya tipificado, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le impongo una tercera parte de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Álava, que se interpondrá en el plazo de diez días, a contar desde su notificación, en los términos previstos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Llévese testimonio de esta resolución a los autos de su razón e inclúyase el original en el Libro de Resoluciones Definitivas, previa nota en los libros-registros correspondientes.

Firme que sea esta resolución, llévese nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Leovigildo , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando el Ministerio Fiscal informe en fecha con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 22/02/2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida
PRIMERO. - En la denominada alegación previa del recurso de apelación, el letrado del recurrente muestra su disconformidad con los hechos probados de la sentencia que ha condenado al Sr. Leovigildo como autor de un delito de estafa en concurso de normas con un delito de falsificación en documento privado, si bien el recurso se centra principalmente en aquella infracción, negando que el acusado cometiera dicho ilícito contra el patrimonio.

No es propiamente un motivo de impugnación, sino que se muestra tal discrepancia en relación a ciertos actos y expresa ciertos razonamientos que son reiterados más adelante al formular los correspondientes motivos, consignados en las alegaciones primera y segunda, por lo que, al dar respuesta a éstos, también contestaremos aquéllos.

En esa alegación primera se esgrime 'una infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena (sic)'.

En realidad, reconduciendo dicha presentación inicial del motivo de recurso, una vez analizados las consideraciones reflejadas en el mismo, constatamos que, en línea con lo que se argumenta en la alegación segunda, básicamente se cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y un error en la valoración de la prueba, y sobre la base de esa ausencia de prueba y tal equivocación se fundamenta ese error en la calificación jurídica del hecho, y en ningún pasaje se combate propiamente 'la determinación de la pena', esto es, el juicio de individualización de ésta, fijada en el mínimo legal previsto.

Pues bien, contrastando dichas alegaciones impugnatorias con la motivación de la sentencia apelada, podemos ya adelantar que no constatamos ni aquella vulneración, ni dicho error, ni, en fin, tal infracción en la subsunción de los hechos en el delito de estafa, que es en el que, insistimos, básicamente se focaliza el recurso de apelación.

Desde nuestra posición de supervisión de la labor jurisdiccional del Juzgado que nos atañe cuando se invoca la violación del derecho a la presunción de inocencia, en lo que aquí interesa, es diáfano que la Magistrada del Juzgado de lo Penal, a partir de la prueba practicada en el plenario, con todas las garantías propias de este acto, ha podido inferir sin vacilación que el acusado participó como autor en la estafa y en la falsedad que se describe en el apartado primero del relato de hechos probados.

Como puntualización, frente a lo que se esgrime y de alguna manera se apunta en la sentencia apelada, la inferencia que ha llevado de los elementos probatorios al resultado fáctico, en particular a dicha coautoría en tales infracciones, no se ha tenido que realizar a través de la prueba de indicios o circunstancial, sino mediante una prueba directa, personal y documental, celebrada en el juicio oral.

Básicamente o de manera resumida, además de lo que más adelante expondremos, hasta el propio acusado, tanto en el acto del juicio como en el mismo recurso, admite su presencia en el establecimiento de 'Mediamarkt' el día 21 de marzo de 2016, sobre las 17:00 horas, y solamente esgrime que pensaba que estaba firmando un contrato laboral, lo que ya podemos adelantar se puede razonablemente descartar, como lo ha hecho la sentencia apelada.

En todo caso, diversas pruebas personales y documentales directamente le ubican en tal lugar, día y hora en tal sitio, en que tuvo lugar la estafa, y además, lleva a cabo ciertos actos que permiten concluir que, en connivencia con la otra persona condenada por estos hechos, llevó a cabo una conducta mendaz, subsumible en el art. 248 CP y en el art. 395 CP . Su declaración exculpatoria, refutada, corrobora la culpabilidad del acusado.

El concierto o 'pactum scaeleris' entre el Sr. Pelayo y el Sr. Leovigildo , que, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, puede ser tácito o implícito, previo o concomitante a la propia acción delictiva, y el dominio funcional del hecho se puede inferir de esas pruebas sin ninguna vacilación. Resultaría indiferente, a los efectos de la impugnación, si fue coautor o cooperador necesario, porque la consecuencia jurídica sería la misma, pero más precisamente, teniendo en cuenta la conducta desplegada por el recurrente, sería coautor.

Mediante la sentencia del TS, Sala 2ª, número 405/16, de 17 de mayo , podemos recordar que ' en cuanto a la concreta participación¿, hemos dicho enSSTS. 776/2011 de 20.7 , 927/2013 de 11.12 , 158/2014 de 12.3 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 , 413/2015 de 30.6 , 487/2015 de 20.7 , 519/2015 de 23.9 , la diferencia entre lacoautoríay la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )'.

Sobre esa base jurídica, basándonos en el propio hilo argumental del recurso, el Sr. Leovigildo asume que tuvo una relación con el Sr. Pelayo , que ha sido condenado por los mismos hechos (falsedad y estafa), aceptando éste la sentencia, esto es, su autoría en los hechos delictivos, y tal aceptación de dicha vinculación, en conjunción con el rendimiento justificativo que ofrecen otras pruebas, determina más allá de cualquier duda razonable su coautoría.

Aduce, sin embargo, que esa vinculación con el otro acusado se habría producido porque pensaba que el Sr. Pelayo , en representación de aquella entidad, le iba a hacer un contrato de trabajo, señalando expresamente que 'eso es lo que el acusado creía'.

Más adelante, reconoce, no obstante, que el documento que firmó en Mediamarkt 'era un contrato financiado con el Banco Cetelem S.A de 1800 euros'.

La Magistrada del Juzgado razonada y razonablemente ha rechazado esa alegada falsa representación o creencia que habría provocado la firma de tal documento-contrato, en la suposición que era un contrato de trabajo, y esta Sala no puede sino confirmar tal valoración de dicha versión exculpatoria que ha defendido en ambas instancias el acusado.

Con todos los respetos para el sagrado derecho de defensa y la libertad de expresión que amparan a una persona acusada y su letrado, ese relato es tan inconsistente que no puede ser asumido para generar una duda razonable.

La rica experiencia y la práctica judicial nos han enseñado que no es posible descartar ninguna hipótesis, y en línea de principio, en atención de a ciertas circunstancias, una persona puede desconocer que está participando en una conducta delictiva.

Ahora bien, a pesar de lo que tan vehementemente se alega, es perfectamente viable, acorde a máximas de experiencia y conforme con muchos casos que hemos enjuiciado y analizado a través de recursos, que una persona cometa una estafa ofreciendo datos propios de identidad, sin tener que suplantar la personalidad de otras personas o presentar documentos que correspondan a otros ciudadanos, porque puede pensar que finalmente no será denunciado, o no podrá ser detenido, o simplemente el impulso criminal, traducido en los delitos contra el patrimonio en el beneficio inmediato, vence sobre la disuasión que marca la ley penal y la posibilidad de ser sancionado.

Por tanto, en absoluto es evidente, sino más bien lo contrario, que no tenga sentido pretender que le concedan una línea de crédito con sus propios datos.

El hecho de que posteriormente, por diferentes razones o motivos, eventualmente para poder atenuar la responsabilidad, una persona pague la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito, o si se quiere repare a la persona perjudicada, no es un óbice para que, en relación al momento de perpetración y consumación, se puedan apreciar los oportunos elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, y la coparticipación del autor, si concurren oportunamente, esto es, por un lado, un engaño bastante con los correlativos error y desplazamiento patrimonial por el sujeto pasivo, y, por otro lado, la contribución conductual al resultado típico, que es lo que ha ocurrido en este supuesto.

El supuesto engaño, al que habría sido sometido por el otro acusado, que le habría indicado al recurrente que aquella empresa iba a contratarle, no es verosímil, porque no está apoyado más que por su propia declaración y por una interpretación subjetiva de ciertos actos o circunstancias que en modo alguno confirman su versión.

Ni tan siquiera esa aducida desesperación de mantener una situación de régimen abierto en prisión nos permite aceptar esa ingenuidad, sino que la terca realidad muestra otro panorama fáctico incriminador.

Es más, en el caso concreto, con los referidos respetos, tal alegación aparece como algo tan burdo o irreal, que en la mejor de la hipótesis para el recurrente podemos aventurar que si efectivamente el Sr. Pelayo en algún momento le pudo señalar que le iba a contratar como comercial, realmente en el momento de la formalización del contrato de financiación, en todo caso, sabía perfectamente que no le estaba contratando y que estaban suscribiendo ese negocio jurídico que a la postre se muestra como uno de los instrumentos del engaño, porque es de inferir que en ese momento no tenían intención de devolver el préstamo.

Aunque el recurrente insiste en varias ocasiones en ese pago de las cuotas del préstamo sería un indicio de que su coartada o versión alternativa es plausible, objetivamente no lo es.

Sin negar que en esa rica realidad delictiva pueda haber supuestos de engaño del copartícipe, en los que no habría coparticipación, porque no concurriría el dolo, pues es preciso que el coautor o cooperador necesario conozca que está desarrollando una acción criminal y quiera contribuir a ella o a su resultado, en este caso ese pago posterior no nos persuade de que el acusado no conociera que estaba colaborando con su actuación a la comisión del delito, puesto que ya hemos reseñado que hemos aceptado la valoración de la Magistrada sobre esa hipótesis y esta Sala entiende que no es mínimamente sostenible desde una perspectiva razonable y objetiva, a la vista de las propias circunstancias que describe la sentencia (esencialmente experiencia laboral del acusado, número de hojas que tuvo de firmar, el propio contenido del documento suscrito, etc.).

El dato de que el Sr. Leovigildo comenzara a pagar el préstamo antes o después de que se incoara este proceso resulta irrelevante para determinar su responsabilidad penal o si se quiere para sembrar la duda sobre su coparticipación en el hecho delictivo.

Más bien, podemos concordar con la sentencia apelada en el sentido de que aquél empezó a pagar tales cuotas, que no son sino la responsabilidad civil 'ex delicto', cuando ya sabía que había comenzado una investigación policial. El que lo hiciera antes de que supiera que iba a ser juzgado por estos hechos otra vez es irrelevante, porque para cualquier persona, pero más para el acusado que ya ha tenido una experiencia en otros procesos penales, según nos indica su hoja histórico-penal y su propia declaración (había estado en un centro penitenciario), es diáfano que después de una averiguación policial, identificado el posible responsable, se inicia un procedimiento criminal que puede terminar en un enjuiciamiento.

El pago posterior a la perpetración del delito, una vez producida la consumación, que tiene lugar con el desplazamiento patrimonial, en este caso con la adquisición de los objetos en aquel establecimiento aprovechando ese préstamo, conseguido con un ardid, se puede ponderar de muchas maneras, y una de ellas puede ser, según máximas de experiencia, como un reconocimiento de la responsabilidad y la posibilidad de que, como en este supuesto, se le pueda aplicar una atenuación, y no tiene que ser considerado como un indicio de esa versión, según la cual no habría sabido que coparticipaba en la estafa y en la falsedad documental.

Igualmente es irrelevante si en el reparto de papeles finalmente el acusado no se llevó ningún objeto y se los quedó todos el otro acusado, lo que tampoco es un dato totalmente indiscutible. En tal sentido, el que el otro coacusado se llevara los objetos del establecimiento no impediría que más tarde, en otro lugar, pudieran haberse repartido o distribuido aquéllos.

Por lo demás, en un delito patrimonial como la estafa el lucro patrimonial, que se deriva inmediatamente de la misma adquisición, puede ser propio o ajeno de la persona condenada.

El recurrente, más adelante, en este motivo acepta que su versión es 'complicada', y pretende que mediante una ponderación de la prueba documental consistente en las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad, admitamos esa versión que nos ha propuesto para eludir su condena.

Primeramente, el que la negociación, en el sentido de la conversación con el empleado de aquella entidad, la llevara a cabo el Sr. Pelayo , y no el recurrente, tampoco nos convence de su aducida inocencia, desvirtuada por prueba suficiente, en los términos que ha motivado la sentencia apelada y que esta Sala confirma plenamente, porque en tal distribución de roles, en particular en los delitos de estafa, en sus muy diferentes modalidades, es habitual en los supuestos de coautoría o coparticipación que cada uno lleve a cabo una conducta y en particular que una persona hable con el sujeto pasivo y otras personas realicen otras labores o acciones.

En este caso no ha sido condenado por hablar o negociar, sino porque aportó con su conducta elementos relevantes en la empresa criminal, como fue que aparecía en la nómina manipulada o alterada falsariamente, haciendo creer que era trabajador de la empresa Nexian Spain ETT; exhibió su DNI; aportó los datos de una cuenta del BBVA a su nombre y lo que es definitivo firmó sobre la base de tales documentos un contrato de financiación, que es a la postre el que les permitió adquirir diferentes objetos.

Es más, para rebatir cualquier versión alternativa, acepta que es él que paga en la caja, lo que refuerza la hipótesis incriminatoria aceptada en la sentencia por la que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Como si se tratara de otro motivo de impugnación de la sentencia, se niega en varias ocasiones el ánimo de lucro, pero con un entendimiento erróneo de en qué consiste tal elemento subjetivo en un delito patrimonial.

En efecto, según una pacífica e inconcusa jurisprudencia del TS, Sala 2ª, dicho lucro, en esa infracción, puede ser un beneficio económico o cualquier otra ventaja o utilidad obtenida.

Por otro lado, no es preciso el lucro propio, ya que se puede obrar para beneficiar a un tercero, como señala la jurisprudencia del TS, Sala 2ª ( SSTS 297/2002, de 20 de febrero , 577/2002, de 8 de marzo , 629/2002, de 13 de marzo , 238/2003, de 12 de febrero , 348/2003, de 12 de marzo y 58/2013, de 31 de enero ).

Más precisamente en un delito como la estafa es el incremento económico o patrimonial que consigue el autor u otra persona, que es generado por el engaño bastante y el consecuente error producido en el sujeto pasivo, que lleva a cabo una traslación patrimonial, que no habría realizado aquél si no hubiera existido éste.

En este caso, dicho beneficio-lucro se produjo inmediatamente, una vez adquiridos y pagados los objetos con esa línea de crédito obtenida fraudulentamente mediante aquellos documentos, uno de ellos manipulado, que reiteramos, generaron el error y tal transmisión de los productos.

El que posteriormente el recurrente haya pagado las cuotas del préstamo, incluidos los intereses no impide constatar ese ánimo de lucro, o tal beneficio, producido en aquél día y hora cuando se llevan los objetos, e incluso en la hipótesis de que fuera el otro coacusado el que se llevara los objetos y no los repartieran fuera del establecimiento comercial, en otro momento, porque el lucro-beneficio, reiteramos, puede ser propio o ajeno.

También se niega que el perjuicio para la víctima, porque Mediamarkt vendió unos bienes y los cobró del Banco y éste a su vez percibió sustanciales intereses.

Nuevamente, existe una errónea concepción de la persona que tiene que ser perjudicada por el delito.

El mismo artículo 248 CP establece que 'el acto de disposición puede ser en perjuicio propio (de la persona que realiza el acto de disposición) o ajeno'.

Ese perjuicio es la otra cara del lucro, y, también como en éste, aunque normalmente la persona perjudicada será la que realiza el acto de disposición, en ocasiones aquélla es otra persona, que es lo que ha ocurrido en este caso, en el supuesto de que sea cierto lo que aduce el recurrente, es decir, que Mediamarkt obtuviera inmediatamente el precio de los productos del banco, puesto que no siempre es así.

No es preciso adentrarse en las relaciones negociales entre aquella entidad que vende el producto y dicho banco, que a veces incluso pueden pertenecer a un mismo titular o propietario, porque, como hemos indicado, resulta irrelevante si el perjudicado final fue aquella sociedad de venta de productos o ese banco, pero lo cierto es que hubo un perjuicio, generado inmediatamente, cuando adquirieron tales productos con un préstamo que no se habría otorgado si el acusado no hubiera actuado como lo hizo.

Debemos insistir el que, más tarde haya pagado las cuotas de ese préstamo, incluso con tales intereses, no es un impedimento para constatar la comisión del delito. El abono de aquéllas es posterior a la fase de consumación, y se integra en el proceso de reparación del perjuicio, que puede ser valorado para atenuar la responsabilidad criminal, en los términos adoptado por la sentencia apelada.

Por lo expuesto en este fundamento y en el anterior, frente a lo que se esgrime concurren todos los requisitos del delito de estafa por el que ha sido condenado Igualmente son apreciables los propios del delito de falsedad, y el delito de falsedad no es uno que requiera la comisión de propia mano, y, por ello, con independencia de que el otro acusado reconociera que él fue el autor material de la manipulación, el recurrente es también autor.

En tal sentido, como indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 14-10-2011, nº 1032/2011, rec. 77/2011 . ' El delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél ...De manera que el autor ' es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia'... Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que 'en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad '...

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado... que 'la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría' ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo ) .' Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 29-4-2010, nº 370/2010, rec. 1749/2009 sostiene que ' Es doctrina de esta Sala -vid STS. 892/2008 de 26.12 - que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho , SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , 28.5.2006 '.

Sobre la base de tal jurisprudencia, con ese amplio concepto de autoría, según hemos motivado y explica la sentencia apelada, el acusado estaba concertado con el Sr. Pelayo , aunque reiteramos se tratara de un pacto implícito o coetáneo a la propia conducta, y se benefició de esa falsedad que sirvió para cometer el delito de estafa, aplicándose correctamente el concurso de normas.

Así, conforme a laSTS 1001/2012, de 18 de diciembre, ' el concurso entre el delito del artículo 395, y la estafa de los artículos 248 es de normas que ha de ser resuelto de acuerdo al principio de alternatividad y condenar por el delito de estafa que prevé una mayor penalidad al hecho '. LaSTS 232/2012, de 5 de marzo, insiste que ese concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado ' se debe entender vinculado al artículo 8.3ª CP , según el cual el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Ciertamente, tal regla concursal es aplicable a supuestos como el aquí examinado, en los que el documento falso es un 'documento privado ', ya que el carácter finalista de este tipo falsario requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro', intencionalidad que por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio ( STS 305/2011, de 12 de abril ) '.

En estos casos, dice laSTS 161/2013, de 20 de febrero , 'se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa ( SSTS 992/2003, 3 de julio ; 760/2003, 23 de mayo y 975/2002, 24 de mayo ). Y es que, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia ( STS 746/2002, 19 de abril ). En el presente caso, esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores... La discrepancia del recurrente sobre la supuesta aplicación del artículo 396, en lugar del artículo 395 del CP , carece de relevancia. La diferencia entre el artículo 396 ¿uso de documentos privados falsos- y el 395 ¿falsificación de documentos privados- radica en que el autor de la acción, en el segundo caso, es el falsificador, mientras que en el primero no lo es, ya que la falsificación absorbe al uso. Sin embargo, en este caso el recurrente ha sido considerado autor mediato de la falsificación, por lo que el hecho estaría correctamente subsumido en el artículo 395. Al margen de ello, estando absorbida la falsedad por la estafa y castigado el delito de estafa como más grave, no tiene consecuencias penales que la falsedad sea del artículo 396 y no del 395, pues ni en uno ni en otro caso se castiga '.

Por ello, conforme a tal doctrina legal, a la vista de los hechos probados ha podido ser considerado autor del delito de falsedad, en concurso de leyes con el delito de estafa.

En definitiva, como ya hemos expuesto al inicio de esta resolución, no se ha vulnerado el derecho consagrado en el art. 24.2 CE ; la prueba practicada ha sido valorada conforme a la lógica, las máximas de experiencia y los postulados científicos, sin que se atisbe que haya sido absurda, arbitraria o manifiestamente errónea, y, en fin, la conducta del acusado era subsumible en esas dos infracciones por las que ha sido considerado autor (falsedad y estafa).

Por todo lo expuesto, debemos rechazar este motivo del recurso, y, habiéndose rehusado el anterior, es de confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , al ser desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Haizea González Barreira, en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia número 414/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 80/18, el día 19 de diciembre de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.