Sentencia Penal Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 24/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JJ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0188149
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 24/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 42/2017
Apelante: D./Dña. Higinio
Procurador D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Letrado D./Dña. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 78/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Juan Antonio Toro Peña
Dña. Tania García Sedano (Ponente)
En Madrid, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 42/2017, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 36
de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar , siendo partes en esta alzada
como apelante Don Higinio representado por la Procuradora Doña Paula de Diego Juliana y defendido por
el Letrado Don Cesar Wilber Maldonado Quispe y como apelados el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada
Doña Tania García Sedano .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho que contiene los siguientes hechos probados: 'UNICO.- Con fecha de 19 de julio de 2016 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , por el que se acordaba orden de protección a favor de Dª Sabina , mayor de edad y nacional de Ecuador, y de los cuatro hijos comunes que tenía con el acusado, Carlos Alberto , Sixto , Porfirio y Marcos , imponiendo al acusado, Higinio , mayor de edad, nacional de Ecuador, con NIE nº NUM000 , cuya situación administrativa no consta, ejecutoriamente condenado por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, dictada de conformidad el 9 de mayo de 2016, a la pena de seis meses de prisión (ejec. 1227/2016 ), medidas cautelares de protección de naturaleza penal hacia todos ellos, consistentes en la prohibición de aproximación a aquéllos, a una distancia de 500 metros, de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos y prohibición de comunicación por cualquier medio con todos ellos, con vigencia durante la tramitación de procedimiento y hasta su terminación por resolución firme, advirtiéndole que, en caso de incumplimiento, podía incurrir en un delito de quebrantamiento, siendo notificado de dicha resolución el mismo día de su dictado, con requerimiento de cumplimiento.

Pese a ello, dos meses después, el 16 de septiembre de 2016, sobre las 09,00 horas, estando vigentes las medidas cautelares, se encontraba junto a dos de sus hijos menores, Carlos Alberto Marcos , a la puerta del centro escolar de éstos, situado en la CALLE000 , nº NUM001 , de Madrid, a escasos metros -desde luego a menos de 500 metros- del domicilio tanto de Dª Sabina como de sus cuatro hijos menores, sito en la CALLE000 , nº NUM002 , de Madrid, enfrente del centro escolar.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Higinio , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, ya definidas, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Higinio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 en la que se le condena como:' autor responsable de un delito de quebrantamiento, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias a la pena de ocho meses de prisión (...)'.

Su recurso tiene un doble fundamento. Por un lado, considera que debe aplicársele la circunstancia atenuante analógica de obrar por estado de necesidad exculpante y por otro, que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se aplique como muy cualificada.

Comenzando por la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de obrar por estado de necesidad exculpante justifica el recurrente su aplicación en la situación familiar vigente al tiempo de los hechos. Así, explicita que la víctima y su madre, debido a su horario laboral y la inexistencia de otros familiares en esta ciudad, no podían llevar a los hijos comunes al colegio y lo hacía él.

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto : 'La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta Litis ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad.

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. En el supuesto que nos ocupa, pese a las alegaciones contenidas en el recurso (carentes de cualquier soporte probatorio, por cierto), debe partirse del contexto de cotidianidad situacional en el que se producen los hechos justiciables.

Así, no ha quedado acreditada la inexistencia de otras alternativas para que los menores acudiesen al centro escolar, ni la búsqueda de opciones para que los menores acudieran al colegio sin que su progenitor quebrantara el mandato judicial. Por último, la declaración de los agentes tutores evidenció que no se trataba de una situación excepcional e imprevista para el día de autos, si no que el Colegio de los menores informó que era habitual que el padre acudiera al centro escolar pese a estar vigente la orden de protección.



SEGUNDO.- En relación con la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se aplique como muy cualificada. Este Tribunal debe estimar correcto el criterio del Juzgador a quo, por cuanto una bien reiterada y consolidada jurisprudencia, en cuanto a las dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada el Alto Tribunal requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Ciertamente, el presente procedimiento se recepciona en el Juzgado de lo penal el día 27 de enero de 2017 y se dicta Auto admitiendo la prueba en fecha 17 de octubre de 2018.

Con tales antecedentes, y sin encontrarse la tramitación de la causa dentro de los márgenes de resolución temporal más óptimos, que han llevado, según lo expuesto, a la estimación de la concurrencia atenuante de dilaciones indebidas, su duración no puede considerarse incluida en el ámbito de las referidas dilaciones extraordinarias e injustificadas que constituyen el ámbito de la circunstancia atenuante muy cualificada que se reclama en el recurso, que debe, desde luego, rechazarse, confirmando el criterio de la sentencia impugnada

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula de Diego Juliana en nombre y representación de Don Higinio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 36 de Madrid, con fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho , en el Procedimiento Abreviado 42/2017, debemos CONFIRMAR, y CONFIRMAMOS (íntegramente) la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.