Sentencia Penal Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 26/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 78/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidenta
Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrados
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 15 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento
Abreviadonº 26/2019 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1317/2018 del Juzgado de
Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de abusos sexuales, contra el acusado :
Jose Antonio , nacido el NUM000 de 1951, en Pamplona, hijo de Jose Enrique y de Socorro , con
N.I.F. nº NUM001 , domiciliado en DIRECCION000 KARRIKA, NUM002 de DIRECCION001 , C.P. 31000,
sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa, de la que estuvo detenido los días 6 y 7 de
junio de 2018, representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D.
EDUARDO RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE.
Ejerce la acusación particular Dª. Azucena , N.I.F. Nº NUM003 , representada por la Procuradora
Dña. Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistida por la Letrada Dña. BEATRIZ GURUCELAIN LEZANO .
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona/Iruña incoó el Procedimiento Abreviado nº 1317/2018 por un delito de abuso sexual contra el citado acusado. Remitidas por el referido Juzgado las indicadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 26/2019.



SEGUNDO .- En el acto del juicio oral celebrado el día 13 de marzo de 2019, el acusado reconoció los hechos y se mostró conforme con la pena de prisión interesada por las acusaciones, con la de inhabilitación especial así como la pena accesoria de comunicación por el periodo de 3 años y 6 meses, pero se mostró disconforme con las penas accesoria de prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001 y de acercamiento por el periodo de 3 años y 6 meses que se interesaba, lo que fue ratificado por su letrado defensor.

Ante esta conformidad, se continuó el juicio con práctica de prueba relativa a la adopción de dichas penas.



TERCERO .- Practicadas dichas pruebas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como: constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años de los artículos 183.1 , 192 y 57 del C. Penal , y estimando responsable del indicado delito al acusado Jose Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se impusiera al acusado la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 años y 6 meses de prohibición de acercamiento a la víctima, domicilio, centro de estudios o lugares que frecuente a menos de 350 metros y comunicación con ella por cualquier medio por el mismo periodo de tiempo, y prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001 durante 3 años y 6 meses, y 3 años de privación de la tenencia y porte de armas y costas, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 se interesa que se le imponga la medida de 5 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo indemnizar en su condición de responsable civil directo a la menor en la cantidad de 4.000 €, que devengará el interés legal de dinero correspondiente.

La acusación particular se adhirió íntegramente a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- La defensa del acusado mostró su conformidad íntegra con la calificación de los hechos y penas de prisión accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio y prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima durante 3 años y 6 meses, habiendo consignado para su entrega a los representantes de Lorena la cantidad de 4.000 € como indemnización de daños y perjuicios, como así también lo hizo el acusado, si bien se opuso a las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de residencia interesadas por el Ministerio Fiscal.

II.- HECHOS PROBADOS Se declaran probados, por conformidad de las partes, los siguientes hechos: 'El acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba el día 5 de junio de 2018 en la Taberna del pueblo de DIRECCION001 , encontrándose allí con la menor Lorena de 12 años de edad, a la que conocía por residir ambos en la citada localidad.

En un momento determinado, cuando se encontraban en el piso inferior de la taberna, y aprovechando que no había ningún adulto en el lugar, el acusado se aproximó a Lorena , la abrazó y sin necesidad de utilizar fuerza o violencia alguna, movido por un ánimo libidinoso, le tocó los pechos por encima de la ropa y le introdujo la mano por debajo del pantalón y la braga, acercándola al pubis, mientras le daba besos en la cara y le decía que 'estaba muy rica', consiguiendo zafarze Lorena del acusado y abandonar el lugar. La menor fue a casa de su abuela a quien contó lo ocurrido y posteriormente a sus padres.

Como consecuencia de los hechos Lorena presenta sintomatología ansioso-depresiva en grado leve con una previsión de evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psíquica, si no se repiten dichas conductas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el 183.1 del C. Penal, estimando responsable del indicado delito al acusado Jose Antonio , con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño del artículo 21. 5ª del C. Penal .



SEGUNDO.- Dada la íntegra conformidad mostrada por la defensa, así como por el acusado con la acusación y petición de penas formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y no excediendo de seis años las penas solicitadas; ante ello, siendo los hechos constitutivos de aquel delito y las penas aceptadas acordes con el mismo, y sin necesidad de mayores consideraciones, dada la plena conformidad acerca de la calificación de los hechos, participación del acusado y pena a imponer respecto de la pena de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de prohibición de comunicación, procede dictar sentencia de estricta conformidad con lo solicitado por todas las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien complementado la misma con la apreciación de la atenuante de reparación de daño, por su evidente concurrencia, y debiendo resolverse sobre el resto de las penas accesorias a las que no alcanza la conformidad.



TERCERO.- Debe por tanto analizar esta Sala si procede o no imponer la pena accesoria de prohibición de residencia, así como la de prohibición de aproximarse a que se refiere el artículo 57. 1 del C. Penal en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , ya que en el presente caso es potestativa la imposición y no imperativa (apartado 2 del artículo 57).

Para su imposición debe atenderse a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.

Para esta Sala, a la vista de la naturaleza de los hechos y prueba practicada sobre las circunstancias del acusado, no se ha objetivado la existencia de peligro que procediese del acusado, ahora bien en los hechos sí que concurre la gravedad suficiente como en aras de la debida protección de la víctima considerar que es procedente la imposición de pena accesoria del artículo 48 del C. Penal , gravedad por demás no discutida expresamente por la defensa.

La procedencia de la pena de prohibición de aproximarse no puede ofrecer duda, dada la ansiedad que se ha constatado en la prueba practicada que representa para la menor la posible presencia del acusado, pues como indicó la psicóloga, sí le puede producir afectación emocional 'el verse' . Si tenemos en cuenta ello, así como que se atentó contra la indemnidad de una menor, y en concreto cuando tenía 12 años de edad, en un ámbito ordinario de actividades de la menor, se hace procedente su fijación.

Sobre su extensión, es evidente, sin desconocer la realidad de la proximidad de víctima y acusado (se habla de una distancia de 50-70 metros), así como de la escasa extensión y población de la localidad, que debiendo primar esa protección debe imponerse la distancia ordinaria de seguridad de 200 metros, siendo en todo caso ante encuentros fortuitos que pudieran predicarse por las circunstancias concurrentes antes expuestas, obligación automática del acusado ausentarse.

Por lo que hace referencia a la prohibición de residencia, debe considerarse que esa misma gravedad, unida a la necesidad claramente expuesta en el juicio por la psicóloga de que es 'bueno para su recuperación' un tiempo prudencial que la menor no vea al acusado, pues le puede producir afectación emocional, debe llevar a la imposición de la pena accesoria de prohibición de residir, si tenemos en cuenta los intereses en conflicto, el interés de la menor que debe ser objeto de protección, y el perjuicio que el cambio de residencia puede suponer para el acusado, de menor entidad que aquél, toda vez que el mismo se encuentra ya jubilado, máxime si tenemos en cuenta, que dado la dimensión de la localidad de ambos residen, la pena de prohibición de aproximación puede no ser lo suficientemente eficaz.

En la STS de fecha 12/5/2015 nº 271, se contempla la posibilidad de esa imposición amparada en el refuerzo de la pena de prohibición de aproximación, cuando dicho refuerzo sea razonable, ('Ciertamente, al no disponerse su imposición obligatoria, y si facultativa, debe ser objeto de una motivación que permita cuestionar su imposición y constatar su procedencia. El único fundamento de la pena accesoria es la que ofrece el tribunal de la apelación, el refuerzo de la pena de prohibición de aproximación que en el caso de una gran ciudad no es un criterio de razonabilidad dado que es posible la ejecución y cumplimiento de la prohibición de aproximarse sin el refuerzo de la prohibición de residir, que incide sobre el trabajo y las condiciones de residencia del condenado') , y que en el presente caso concurre, como antes hemos expuesto.

A dicho criterio se refiere igualmente la sentencia del TS de fecha 18 de diciembre de 2.012, nº 1000/2.012 ' 2. La competencia para establecer la medida la ostenta el Tribunal de instancia. El Fiscal no la solicitó en su día y ante tal queja casacional distingue en el sentido de que la imposición de la medida de alejamiento es incuestionable, si bien la prohibición de residir en la misma localidad no viene exigida como obligatoria. A la vista de tal opinión y no habiéndose practicado prueba contradictoria en el plenario acerca del tamaño de la población y de sus características urbanísticas, con la prohibición de acercarse a menos de 500 metros del ofendido resulta inútil y excesiva la prohibición de residir en la misma. ...Así pues, en ausencia de datos que pudieran suponer un peligro de nuevos enfrentamientos, el vivir a una distancia determinada, no los iba a evitar, entendiendo esta Sala que con la prohibición de acercamiento establecida resulta innecesaria la prohibición de vivir en su propia población de la que son originarios, si fuera posible simultáneamente respetar la medida de aproximación.' .

A la hora de establecer la duración de esta pena accesoria, debe hacer la Sala la siguiente valoración.

En el acto del juicio la psicóloga hizo referencia a que ese tiempo de recuperación podría ser entre 9 meses y 1 año, en tratamiento, y este periodo es el que pudiera considerarse adecuado y proporcionado desde ese prisma relacionado con la protección a la víctima para su recuperación, ahora bien no puede obviarse la norma imperativa que sobre la duración de la pena accesoria contempla el artículo 57. 1 del C. Penal , que debe aplicarse, de manera tal que debe imponerse cuando menos 1 año más sobre la pena de prisión impuesta, que siendo de 2 años de prisión, determina que en este caso deba ser 3 años la duración para la pena accesoria de prohibición de residir.

No procede imponer la medida de libertad vigilada que se interesa por las acusaciones al amparo del artículo 192 del C. Penal , ya que en el presente caso estamos en presencia de un solo delito menos grave, el acusado es delincuente primario, y no se ha puesto de manifiesto ni en los hechos ni en su conducta, alguna circunstancia que impida considerar una menor peligrosidad en el autor.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del C. Penal el acusado responderá de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

CONDENAMOS a: D. Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 16 años con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 años de privación del derecho a la tenencia de armas y con las penas accesorias de prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio durante el plazo de 3 años y 6 meses, y de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de estudios por el plazo de 3 años, así como la prohibición de residencia en DIRECCION001 por idéntico plazo, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abonamos al acusado el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por estas actuaciones.

La presente sentencia únicamente será recurrible , ante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma, cuando no haya respetado los requisitos o términos de laconformidad , sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada. Asimismo cabe interponer dicho recurso respecto a las penas accesorias a las que no alcanza la conformidad.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.