Sentencia Penal Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 35/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000035 /2019
SENTENCIA Nº 78/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil veinte
Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes
diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 1613/18, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 4 de Oviedo
que dieron lugar al Rollo de Sala N.º35/19, seguido por un delito contra la salud pública contra Plácido , con
documento de identidad NUM000 , nacido en Avilés Asturias, el día NUM001 de 1987, hijo de Secundino
y Guillerma , sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora de los Tribunales Doña Tania Paz Santoveña y defendido por el Letrado Don David Gayol
Barba, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Rodríguez
Luengos, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Plácido , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en forma de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP, a las penas de 4 años, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 878 euros, con 8 día de privación de libertad en caso de impago y costas, así como la destrucción de las muestras de reserva de las sustancias incautadas.



SEGUNDO.- La defensa de Plácido elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su libre absolución y, subsidiariamente, la condena a tenor del art. 368.2 del CP.



TERCERO.- Finalmente se concedió al procesado el derecho a la última palabra.



CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El día 2 de septiembre de 2018, en el Departamento de Ingresos del Centro Penitenciario de Asturias, sito en la localidad de Villabona, Partido Judicial de Oviedo, el interno Plácido , con documento de identidad NUM000 , nacido en Avilés Asturias, el día NUM001 de 1987, hijo de Secundino y Guillerma , sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, fue cacheado por funcionarios del citado Centro tras disfrutar de un permiso de salida, siéndole encontrando, ocultos en el slip, dos envoltorios que contenían 1,7 gramos de cocaína con una riqueza de 66,1º%.

Después el interno Plácido entregó a los funcionarios una bolsa que contenía dos trozos de resina de cannabis con un peso de 38,41 gramos.

Dichas sustancias estaban destinadas por el mentado interno para su venta y/o distribución en el supradicho Centro y han sido valoradas en un precio de mercado ilícito de 439,05 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del CP, por tenencia con destino ilegal al tráfico, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancia gravemente perjudicial para la salud y ello por remisión al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 y a la Ley de 8 de Abril de 1967, promulgada como consecuencia y para la ejecución de dicho convenio, así como al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, ratificado por España en 1976, siendo la cocaína sustancia gravemente atentatoria contra la salud, según reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS, entre otras, de 24 de julio, 23 de octubre y 10 de noviembre de 2000).

Para la comisión del delito tipificado en el art. 368,1 del CP, en su modalidad de tenencia o posesión de sustancias estupefacientes preordenada o destinada al tráfico se requiere, además de la concurrencia de un requisito objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, la concurrencia de un elemento subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico.

Por lo que se refiere al primero de estos requisitos, esto es, la tenencia o posesión de la droga, el acusado reconoció en el plenario, como ya lo había hecho en la declaración que en su momento había prestado ante el Juzgado instructor, que funcionarios del Centro Penitenciario cuando regresaba de disfrutar un permiso de salida en el Departamento de Control y antes de ingresar de nuevo le habían intervenido diversas sustancias estupefacientes, sustancias que, según acreditó el posterior análisis pericial al que fueron sometidas en el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Cantabria, cuyo contenido por nadie ha sido impugnado ni puesto en duda, resultaron ser cocaína, 1,7 gramos con una pureza del 66,1% y resina de cannabis, 38,41 gramos, .

Y así lo indicaron también en el plenario los funcionarios del Centro Penitenciario.

De todo lo expuesto cabe concluir, sin ningún género de dudas, que las sustancias incautadas el día de los hechos eran poseídas por el acusado.

En cuanto al segundo de los requisitos, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, ha de recordarse que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre).

En el presente caso el destino ilícito al tráfico, favorecimiento o facilitación del consumo de las sustancias ocupadas al acusado, aun no siendo relevante ni reveladora su cuantía, se desprende no ya de que las llevara ocultas, sino de que no se ha acreditado que, a la fecha de los hechos, fuera adicto a sustancias estupefacientes, en la información médica del Centro Penitenciario nada se reseña y tras analizar la misma, realizar entrevistas y llevar a cabo conversaciones, cuestionarios y un análisis de orina al acusado, el SIAD, ante la información contradictoria obtenida, poco fiable en definitiva, no lo ha podido afirmar, asegurar, sin que a ello quepa oponer el positivo dado en ese análisis pues uno, el de las benzodiacepinas, se explica por la medicación que toma por el trastorno ansioso depresivo que le ha sido diagnosticado, y el otro, el del cannabis, solamente constata que en las fechas próximas a la toma de la muestra de orina consumió, y a ello hay que añadir que nunca se le relacionó en el Centro Penitenciario con la droga, ni como vendedor ni como consumidor, de ahí la extrañeza mostrada por los funcionario cuando le hicieron el cacheo y descubrieron que la llevaba y por lo que le preguntaron y a los que no respondió que fuera para él, sino para otros internos como pago de deudas de juego, no siendo lógica la explicación ahora dada de por qué lo dijo, para no dejar de disfrutar de permisos de salida, ya que las consecuencias perjudiciales para él por lo dicho habrían de ser mayores, de ahí que sopesándolo en el Juzgado de Instrucción ya manifestara lo que aquí mantiene como versión exculpatoria, que eran para su propio consumo.

Como se dice en la SSTS 1003/2002, de 1 de junio y 1240, de 3 de julio, la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico.

En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero y 207/2003 del 10 julio).

Por todo ello concluimos que el acusado sin duda portaba las sustancias que le fueron intervenidas con la intención de proceder al tráfico o difusión ilícita, facilitando o favoreciendo su consumo, dentro del Centro Penitenciario.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran, arts. 27 y 28 del CP.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y ante la petición subsidiaria efectuada por a defensa del acusado de aplicación del subtipo atenuado contemplado en el art. 368.2 del CP, en tanto que, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe identificar escasa gravedad del hecho con la escasa cantidad de droga intervenida (así, entre otras STS 672/2014, de 14/10/2014), en el presente caso el hecho de que las sustancias estupefacientes fueran poseídas para su distribución en el Centro Penitenciario, teniendo en cuenta los posibles destinatarios, los otros internos, y las exigencias del régimen de dicho Centro, y que no fuera consumidor son elementos que suponen un mayor desvalor de la acción, lo que, junto con que no se justifican circunstancias personales, tampoco se alegan, nos permiten descartar la aplicación del subtipo atenuado interesado, y ello aunque en tanto que fue interceptado en el Departamento de Control no se haya aplicado el tipo agravado.



CUARTO.- Por otro lado, en la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- A tenor del art. 109 y ss. del CP, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

No existiendo en este caso daños ni perjuicios a terceros, y puesto que nafa al respecto se nos ha pedido, en un ámbito, el civil, que rige el principio dispositivo, debe obviarse cualquier pronunciamiento.



SEXTO.- Respecto a la pena a imponer al acusado, partiendo de que el art. 368 del CP señala como pena para el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, la pena de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por los motivos expuestos anteriormente para rechazar la aplicación del tipo atenuado, el Tribunal estima que deben imponerse las penas de prisión y multa solicitadas por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida según los arts. 374 y 127 ambos del CP en relación con el art. 367 ter de la LECrim .

OCTAVO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 123 del CP y en el art. 240 de la LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley al criminalmente responsable del delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Plácido , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 878 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 días de prisión en caso de impago, así como al PAGO DE LAS COSTAS causadas.

Se ACUERDA el COMISO de las sustancias intervenidas, así como su destrucción.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a su notificación, los requisitos exigidos en el art. 790 y ss. de la LECrim.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.