Sentencia Penal Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 262/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 262/2019.

Causa núm. 669/2018 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 78/2020

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a de tres de marzo de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.669/2018del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 193/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada, seguido por supuesto delitos de cultivo de drogas y leve de defraudación de fluido eléctrico contra la acusada Dª Benita, apelante,representada por el Procurador D. Francisco Requena Acosta y defendida por el Letrado D Emilio Garrido Charneco, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Montserrat Luque Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha once de abril de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 18 de junio de 2.018, tras las investigaciones correspondientes llevadas a cabo por el Grupo V de la Brigada Provincial de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de Granada, en virtud de mandamiento dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Granada, se procedió a la entrada y registro de las viviendas sitas en CALLE001 número NUM000, puertas NUM000 y NUM001, de la localidad de Granada y que disfrutaba en arrendamiento Benita, viviendas en cuyo interior Benita había plantado y cuidaba un total de 400 plantas de marihuana, con la intención de lucrarse con la venta de las sustancias obtenidas de las mismas.

En concreto, en la penúltima puerta del número NUM000 de la citada calle, en una habitación, tenía un total de 230 plantas en avanzado estado de floración, de unos 120 cm. de altura, junto a 21 lámparas halógenas de gran potencia, 21 balastros eléctricos, 3 aparatos de aire acondicionado, una turbina extractora, un filtro de carbono y tubos flexibles y diverso cableado.

En la última puerta del número NUM000 de la citada calle, en una primera habitación, tenía 60 plantas de marihuana en avanzado estado de floración, de unos 120 cm. de altura, junto a 5 lámparas halógenas de gran potencia, 5 balastros eléctricos, un aparato de aire acondicionado, una turbina extractora, un filtro de carbono y tubos flexibles y diverso cableado.

En una segunda habitación tenía 110 plantas de marihuana en avanzado estado de floración, de unos 120 cm. de altura, junto a 10 lámparas halógenas de gran potencia, 10 balastros eléctricos, dos aparatos de aire acondicionado, una turbina extractora, un filtro de carbono y tubos flexibles y diverso cableado.

Las 230 plantas intervenidas en la penúltima puerta, resultaron ser cannabis sativa, alcanzaron un peso neto de 9.581 gramos y un THC del 8, 1%.

Las 170 plantas intervenidas en la última puerta, resultaron ser cannabis sativa, alcanzaron un peso neto de 6.318 gramos y un THC del 6, 6%.

La sustancia intervenida que se iba a destinar a su venta a terceros tiene en el mercado ilícito un valor de 21.670, 33 euros.

Toda la instalación eléctrica para el cultivo de la plantación había sido conectada por Marco Antonio (sic), de forma clandestina a la red eléctrica mediante una doble acometida, sin que el flujo de corriente fuera contabilizado por el contador de la vivienda, ocasionando a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. un perjuicio económico que asciende a 10.997, 30 euros',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Benita como autor (sic) criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años y SEIS meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000, 00 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y como autor (sic) de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS meses de multa a razón de 6 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales debiendo indemnizar a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. en la suma de 10.997, 30 euros y condenándole al pago de las costas procesales. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada, solicitó dicha parte la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le condenara por el tipo básico del art. 368 del Código Penal con la subsiguiente reducción de la pena.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 14 de enero de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, con la única salvedad de rectificar el error material que se advierte en su último párrafo al transcribir el nombre incorrecto de ' Marco Antonio', que se sustituye por el de ' Benita'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza parcialmente en apelación la acusada Sra. Benita con la única pretensión de que la Sala, manteniendo su condena como autora de un delito de cultivo para el tráfico de drogas que no causan grave daño para la salud en cuanto se reconoce responsable de la plantación de cannabis sativa vulgo marihuana que la Policía descubrió y desmanteló en las dos dependencias o viviendas contiguas a la suya durante el registro practicado con autorización judicial el día de autos, se le aplique el tipo básico del art. 368 párrafo primero último inciso del Código Penal y se elimine por tanto el tipo agravado por la cantidad de notoria importancia de la droga objeto del delito que contempla el art. 369-5ª, efectivamente aplicado en la sentencia a petición del Ministerio Fiscal por haber superado el alijo el límite de los 10 kg. netos cuando de cannabis sativa se trata a partir del cual la Jurisprudencia cualifica el delito, en este caso, un total de 15.899 gramos netos.

Y alega como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia orientados a la inaplicabilidad del tipo cualificado por no existir prueba fiable ni regularmente obtenida que demuestre que el peso de las partes aprovechables para el consumo como droga de las plantas de cannabis que cultivaba excedía de ese límite.

SEGUNDO.- Muchos son los argumentos que expone el recurso en desarrollo de su tesis, todos ellos dirigidos a justificar la fractura de la cadena de custodia, o al menos a suscitar la duda de que las plantas que cultivaba la acusada en el interior de esas dependencias anejas a su casa son las mismas que llevó la Policía a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga donde se sometieron al pesado en neto y analizadas por el laboratorio de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de dicho organismo, con el resultado que expresan el acta de la recepción y el informe analítico que obran a los folios 80 y 81 de la Causa.

Conoce bien este tribunal de apelación la doctrina jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo sobre la integridad de la cadena de custodia entendida ésta como el conjunto de actos que tiene por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, y las garantías que deben reunir para el aseguramiento de que lo trasladado es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y en su caso se destruye, de especial trascendencia para los alijos de droga cuando lo que se investiga es un delito contra la salud pública, por su repercusión en la fiabilidad y autenticidad de las pruebas. Y también ha advertido la Jurisprudencia que la ruptura de la cadena de custodia puede conducir a la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o judicial sobre las piezas de convicción o los efectos de un delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza u otros datos decisivos para el juicio de tipicidad, exigencia por lo demás reflejada aunque sin demasiada precisión ni sistemática en diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como los art. 326, 334, etc. (por todas, STS de 16 de noviembre de 2016, o el más reciente auto del TS de 7 de marzo de 2019).

Fruto de esta exigencia jurisprudencial y de las recomendaciones que a nivel mundial se suministran para el control de drogas los organismos internacionales más reputados, fue el Acuerdo Marco de colaboración entre distintas instituciones del Estado español de fecha 3 de octubre de 2012 que vino a establecer el protocolo a seguir en la aprehensión, custodia, análisis y destrucción de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante la preocupante escalada de aprehensiones policiales de alijos cada vez más cuantiosos puestos a disposición judicial y los problemas derivados de su custodia en lugares seguros hasta la definitiva terminación del proceso con su destrucción, así como la necesidad de estandarizar todas las fases de ese proceso para solucionar la disparidad de criterios hasta entonces existente y rodear la intervención policial del máximo rigor. Especial atención mereció en el Acuerdo Marco y en otras instrucciones posteriores de desarrollo la aprehensión de plantaciones de cannabis sativa, usualmente de gran volumen, precisamente porque el peso viene a ser determinante en las infracciones penales relativas a esta droga y existe gran urgencia en su destrucción por la rápida degradación y putrefacción de las plantas húmedas a diferencia de otras drogas inertes. De ahí que en la Adenda específica del Acuerdo Marco para la gestión de los alijos de plantas de cannabis se den instrucciones muy concretas cuya infracción o el no estricto seguimiento, no obstante, no siempre habrá de conducir a invalidar los actos policiales o a dudar de la exactitud de lo realizado, siempre que existan datos o elementos probatorios suficientes de la identidad de lo incautado al delincuente. Como con razón observa el Juez de lo Penal al término del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, con cita de la STS de 20 de febrero de 2014 que aborda éstas y otras cuestiones, las recomendaciones de organismos como la ONU o el Consejo de la Unión Europea no tienen la trascendencia pretendida, pues 'no pueden constituir ni constituyen una resurrección de las pruebas regladas ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en el caso'.

Y a mayor abundamiento, citaremos una STS más reciente, la de fecha 14 de octubre de 2019, que glosando otras, declara que 'la cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas con las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas.... Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre la identidad e integridad de las muestras. La Jurisprudencia ha admitido que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia.Por otro lado, para examinar si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, no es suficiente con el planteamiento de dudas genéricas,debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo la Defensa, en su caso, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación... Y que al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de una investigación de delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia, analiza y en su caso se destruye'.

TERCERO.- Partiendo de estas premisas, este Tribunal no advierte con el carácter que la apelante pretende ninguna irregularidad relevante para cuestionar la cadena de custodia del alijo de las plantas de marihuana que fueron intervenidas a la acusada desde que se arrancaron de la tierra donde las cultivaban hasta su análisis final por el laboratorio oficial, sólo porque falte en el atestado una diligencia expresa de 'cadena de custodia' o no figure en el atestado inicial dando cuenta a la autoridad judicial del hallazgo, una diligencia del peso en bruto o en verde que arrojaron las plantas que tanto obsesiona al Letrado que suscribe al recurso, alegando que 'lo normal' es que se consigne y además se acompañe un ticket donde figure el peso, normalmente en una farmacia o similar, protestando por que la primera noticia sobre el peso bruto de las plantas aparece en el acta de la recepción por la autoridad sanitaria.

En efecto, consta por primera vez en las actuaciones el dato del peso bruto total de las plantas en el acta de la recepción al folio 80 de la Causa, dato que reiteró el inspector policial jefe del grupo e instructor de las diligencias en la comunicación al Juzgado al folio 81: algo más de 104 kgs, ó 104.875 gramos para ser exactos, lo que no se considera excesivo o desproporcionado para nada menos que 400 plantas en total de una altura cada una de unos 1, 20 m., en estado de floración y con la lozanía que reflejan las fotografías tomadas in situ por los agentes durante el registro (folios 49 a 52), provistas de ramas, raíces y macetas o cepellones. Ya advertía el atestado relativo al resultado del registro en su diligencia al folio 11 (35 de la Causa) que la sustancia intervenida permanecería almacenada y custodiada en las propias dependencias policiales (la Jefatura Superior de Policía) hasta su completo secado, tras el cual se procedería a extraer mediante deshojamiento la parte de las mismas aptas para el consumo humano, momento en que se procedería al pesaje y toma de muestras para remitirlas a la Subdelegación del Gobierno en Málaga para el pesaje definitivo y análisis. En suma, se daba cuenta al Juzgado de Instrucción de que el propio grupo policial se responsabilizaba de la custodia del alijo, se encargaría del secado y despalillado de las plantas y mandaría después las muestras a la Inspección de sanidad y control de drogas, justo lo que se contempla en el Acuerdo-Marco. Y ello se corresponde con el acta de la recepción donde la autoridad sanitaria que recibió la droga hizo constar expresamente en sus observaciones que se siguió el Acuerdo-Marco, figurando entre otros datos que lo que recibieron de la unidad policial aprehensora fueron 30 unidades de cada 'decomiso' (compuesto uno de 230 plantas, el otro de 170, total, las 400 plantas incautadas) con un peso neto respectivo de 1.249, 7 gramos y de 1.115 gramos. Que de ahí extrapolaron el peso neto de cada alijo, y que tomaron al azar una muestra de cada decomiso con peso suficiente para someterlo a análisis, con el resultado que consta en el dictamen.

Por eso, no alcanzamos a comprender las graves irregularidades que se denuncian en el recurso en el tratamiento de las plantas en el iter transcurrido entre su incautación por la Policía en los inmuebles donde la acusada las cultivaba y la entrega de las muestras ya secas y despalilladas a la responsable del laboratorio de destino. Cualquiera que fuese el peso bruto o en húmedo de las 400 plantas tomado por la Unidad policial, de cuyo ámbito y custodia no salieron, reflejado no obstante por la propia unidad aprehensora en la descripción de las sustancias entregadas en el acta de la recepción, no cabe duda de que el alijo era el mismo, pues consta suficientemente identificado por los datos de la Unidad aprehensora, las diligencias policiales, el Juzgado instructor y las diligencias judiciales, el nombre y apellidos de la investigada, y la identificación de los dos decomisos de la sustancia vegetal aprehendida, uno de 230 unidades (lo que se corresponde plenamente con el número de plantas intervenidas en la primera vivienda según refleja el Letrado de la Administración de Justicia que intervino en el registro en el acta extendida, a los folios 21 y 21 de la Causa), y otro de 170 unidades (justo lo que suman las plantas intervenidas en la segunda vivienda de acuerdo con la misma acta del registro, 60 plantas en una habitación y 110 en la otra).

Y constatamos además que buena parte de los agentes del grupo policial que intervino en el registro, especialmente el inspector instructor y responsable de la investigación, prestaron declaración testifical en el juicio oral ratificando su actuación con las plantas desde que las arrancaron de la plantación y los demás datos ya indicados sobre la custodia y tratamiento de las plantas hasta que las llevaron al laboratorio oficial, aunque como es natural no recordaran algunos datos concretos remitiéndose a las actuaciones o a la diligencia de la cadena de custodia que según ellos se archiva siempre en las dependencias policiales aunque en este caso no se adjuntara al atestado.

Las suspicacias sobre la cadena de custodia que alberga el recurso de la acusada en lo que ha constituido su línea de defensa carecen por ello de todo fundamento, y más cuando el inspector jefe, durante su testimonio en juicio, advera la actuación propia y de su equipo explicando lo que tanto inquieta a la recurrente, la decisión de dividir en dos los 'decomisos' y no en uno solo o en tres, a razón de lo hallado en cada una de las dos viviendas, por ser más parecidas en su grado evolutivo las de las dos dependencias de la última que las de la primera, sin que nada irregular, anómalo o sospechoso se pueda adivinar en semejante distinción, por más que a la acusada le pareciera que al cortar las plantas los agentes las amontonaron todas juntas en el patio mezclando las de una vivienda con las de la otra, lo que fue negado por el inspector.

Y si bien es cierto que lo ideal habría sido que la diligencia de la cadena de custodia se hubiera unido al atestado entregado al Juzgado como aconseja el protocolo del Acuerdo Marco, lo que quizás habría refrescado la memoria de los agentes intervinientes y del inspector de haberles sido exhibida durante su declaración en juicio para explicar el procedimiento empleado para el secado, despalillado, selección de muestras y remisión al organismo de sanidad que no obstante confirmó el inspector en su declaración asegurando que todo se hizo según las instrucciones del Acuerdo Marco, contamos también con la declaración pericial en juicio de la Jefa del Servicio que recepcionó los decomisos y bajo cuya dirección se analizaron las muestras, quien sorprendida por las preguntas de la Defensa sobre el peso bruto por la intrascendencia del dato que en todo caso ofrece la Unidad policial aprehensora, ratificó no obstante la completa normalidad de la actuación de la Unidad aprehensora al hacerle entrega de las treinta muestras por decomiso por lo que la perito pudo comprobar, sin detectar nada anómalo que pudiera apartarlas del protocolo.

No existiendo por tanto ningún dato que avale dudas razonables sobre la identidad de la droga aprehendida a la acusada y su correspondencia con el análisis cuantitativo y cualitativo que arrojó incluido su peso en neto, atendiendo al resultado de la prueba documental y de las pruebas personales practicadas en el juicio oral según lo que se acaba de valorar, se habrá de rechazar el recurso y confirmar la sentencia apelada, manteniendo la condena por el tipo agravado de la notoria importancia de la cantidad de la droga cultivada con intención de tráfico que e imputa a la acusada.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Francisco Requena Acosta, en nombre y representación de la acusada Dª Benita, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.