Sentencia Penal Nº 78/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2021 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000035/2021

NIG: 3502643220170002626

Resolución:Sentencia 000078/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000091/2017

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Africa; Procurador: DEYARINA GALINDO CASTAÑO

Apelante: Carlos Jesús; Procurador: ZAIDA MARIA SANTANA DE VERA

SENTENCIA

Presidente: Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 35/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento Sumario Ordinario nº 807/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº 91/2017 se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena. y la prohibición de acercarse a distancia inferior a 500 metros a Evangelina, a su domicilio o lugar de trabaja, o comunicar con la misma por cualquier medio, directa o indirectamente, por espacio de SEIS AÑOS, así como el sometimiento a la medida de libertad vigilada por periodo de SEIS años consistente en la participación en programas de educación sexual, con la imposición de las costas devengadas.

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 11 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO- Probado y así se declara que el procesado Carlos Jesús, nacido el NUM000 de 1988), tras conocer por redes sociales a la entonces menor Evangelina, nacida el NUM001 de 2002, durante los meses de marzo y abril de 2017, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo con la misma, en varias ocasiones, relaciones sexuales con penetración, sin ser plenamente consciente el acusado de que mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años constituye un ilícito penal al contar con familiares que han tenido descendencia con 14 años.

Igualmente se declara probado que el procesado efectuó el 8 de mayo de 2020 una transferencia bancaria de 6.000 euros para su entrega a los perjudicados '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Carlos Jesús, recurso impugnado por la representación procesal de doña Africa y don Fabio, acusaciones particulares, y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 9 de abril de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba interesada por la representación procesal del condenado en su escrito de apelación. Modificada la composición de la Sala mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021.

CUARTO. Por providencia de 13 de abril de 2021 se denegó la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia interesada por la representación del apelante por no concurrir ninguno de los motivos contemplados en el art. 790.3 de la L.E.Crim, y se acordó señalar para el día 25 de octubre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificado posteriormente el señalamiento en providencia de fecha 28 de abril de 2021 para el 14 de julio de 2021 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado, don Carlos Jesús ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a distancia inferior a 500 metros a Evangelina, a su domicilio o lugar de trabaja, o comunicar con la misma por cualquier medio, directa o indirectamente, por espacio de SEIS AÑOS, así como el sometimiento a la medida de libertad vigilada por periodo de SEIS años consistente en la participación en programas de educación sexual, con la imposición de las costas devengadas.

Disconforme con dicha sentencia denuncia como único motivo de apelación la infracción del art. 21.5º del Código Penal en concordancia con error de la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Como acabamos de exponer, la representación del apelante, sin sustento procesal alguno, alega infracción del art. 21.5º del Código Penal en concordancia con error de la valoración de la prueba.

Se combate exclusivamente en el presente recurso de apelación la no aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal, interesando se proceda a su aplicación como atenuante muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple, con el objetivo de reducir la condena al penado.

Añade que en la sentencia apelada no se han tenido en cuenta ciertas pruebas, la conducta del condenado y la reparación del daño efectuado con la correspondiente consignación judicial, que entiende el recurrente que son relevantes y que sirven como descargo y atenuante para rebajar la condena a Don Carlos Jesús.

Continúa exponiendo que el apelante abonó antes de la celebración del juicio oral la totalidad de la cantidad interesada por el Ministerio Público, realizando un gran esfuerzo para ello pues como perteneciente al cuerpo militar cobra alrededor de 1000 € mensuales, debiendo ponderarse además que el condenado carece de antecedentes penales.

La parte apelante, al no fijar el encuadre procesal de forma correcta, mezcla por un lado la infracción de precepto legal, para añadir también el error en la valoración de la prueba, siendo todo el contenido de su exposición enfocado al error en la valoración de la prueba.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 que: ' Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: 'La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9- 6 ; y 251/2013, de 20-3 , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor'.

La atenuante de reparación del daño, según doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª, exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico: Se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

En este caso, el pago según se desprende de los Hechos Probados, fue llevado a cabo el día 8 de abril de 2020, es decir, justo después del primero señalamiento para la celebración del Juicio oral, pues como consta en la propia sentencia, los hechos ocurrieron a lo largo de los meses de marzo y abril de 2017, y el señalamiento para la celebración del Juicio oral fue para los días 27 de abril de 2020, el cual fue suspendido y vuelto a señalar para el día 10 de diciembre de 2020.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

En cuanto al fundamento de dicha atenuante la STS de fecha 29/1/2008, con cita en la STS núm. 683/2007, de 17 de julio nos recuerda que 'La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de setiembre EDJ2004/135118 ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero EDJ2007/15788 ; la STS núm. 179/2007, de 7 de16 mayo EDJ2007/19757 ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567 , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero EDJ2007/2700 , en la que se recogía lo que sigue: 'En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero EDJ2001/3161 y núm. 794/ 2002, de 30 de abril EDJ2002/13169, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

(...)

Hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que en ocasiones la jurisprudencia ha denegado la aplicación de la atenuante cuando lo efectivamente aportado se considere irrelevante por su escasa cuantía, mientras que en otras si lo ha apreciado, incluso con el carácter de muy cualificada - STS 23/6/2008 -, pero teniendo en cuenta que como destaca la STS de fecha 8/2/2007 ni siquiera todo resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles implica de suyo y sin mas la aplicación automática de la atenuación sino que tendrá que tenerse en cuenta dos elementos, de un lado el 'esfuerzo del acreedor de la misma, merecedor de una mayor disminución de pena; y, de otro lado, 'el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuridicidad, tiene que resultar especialmente intenso'.

Por su parte la STS de fecha 27/12/2011 destaca el carácter marcadamente objetivo de la naturaleza de la atenuante al señalar que 'Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2; 701/2004 de 6-3; 809/2007, de 11-10; 78/2009 de 11-2; 1238/2009, de 11-12, 1323/2009 de 31-12; 234/2010 de 24-3; 954/2010, de 3-11; 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior EDL1973/1704 dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 EDL1995/16398 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido. La tesis contrapuesta que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima', lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P no lo exija.

Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2- debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5, y 1112/2007 de 27.12, esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.'

Pues bien, en el caso que enjuiciamos considera esta Sala que no procede la aplicación de la atenuante interesada ni como muy cualificada ni como cualificada por cuanto que lo único que ha quedado probado es el ingreso por importe de 6.000 euros efectuado por el acusado, en fecha 8 de mayo de 2020, después del señalamiento del Juicio oral, pues inicialmente fue señalado para el día 27 de abril de 2020, habiéndose suspendido dicho señalamiento y fijandose para una fecha posterior la celebración del mismo, concretamente en fecha 10 diciembre de 2020. Ello significa que desde fecha muy anterior al 27 de abril de 2020, el recurrente era pleno conocedor, no solo de la fecha de la celebración de éste, sino también de la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y, por tanto, del importe interesado por éste en concepto de responsabilidad y, sin embargo, dejó pasar la citada fecha y procedió al abono del importe señalado con posterioridad a la data inicial de celebración del Juicio oral.

Es igualmente necesario resaltar que estamos ante una condena por delito continuado de abusos sexuales a una menor de 14 años frente a un hombre de 31 años cuando ocurrieron los hechos, al cual le ha sido aplicada la concurrencia del error de prohibición, motivo por el cual la Sala sentenciadora ha aplicado la pena inferior en un grado. Ello significa que el art. 183.3 del CP, por el que fue condenado, establece una horquilla entre 8 y 12 años de prisión que se ha de imponer en su mitad superior al haber sido condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual, según recoge el art. 74 del CP. Sin embargo, al concurrir el error de prohibición, la pena impuesta es la inferior en grado, teniendo además en consideración la Sala de instancia la inexistencia de antecedentes penales del recurrente, por lo que finalmente quedó reducida al mínimo, es decir a la pena de cinco años de privación de libertad y accesorias.

Con sustento en las anteriores argumentaciones, tratándose como es de un delito continuado de abuso sexual y consistiendo la única reparación en el pago de la suma de 6.000 euros, en la forma ya explicada, y no habiéndose llevado a cabo por el autor de los hechos ninguna otra acción de reparación significativa del daño ocasionado, pues como señala el Auto de 6-5-2004 : 'Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P no lo exija.

Luego, esta Sala ad quem entiende que no hay razón alguna para la moderación de la pena por la atenuante de reparación del daño, pues la pretendida reparación por parte del acusado ha consistido, por llamarle de algún modo, en la consignación, en fecha posterior al primera señalamiento del juicio, de la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, pero sin llegar a asumir ni reparar en ningún momento las consecuencias del delito, con lo que se estima que, en definitiva, ningún esfuerzo serio ha realizado el acusado para, desde el año 2017, fecha en que ocurrieron los hechos, enmendar los efectos del delito y, en consecuencia, no es merecedor de moderación punitiva alguna por la atenuante invocada, a lo que hay que añadir que la pena de prisión fijada entre 8 y 12 años, que pudo ser fijada en su mitad superior debido a la consideración de delito continuado, resultó rebajada y finalmente fijada en cinco años de prisión, al haberse tenido en consideración por la Sala a quo el error de prohibición, además de la carencia de antecedentes penales y la falta de contacto del recurrente con la menor desde la fecha en que se produjo la denuncia.

Discrepa esta Sala de apelación de los argumentos expuestos por el recurrente toda vez que como consta en las actuaciones, el encausado, según recoge el informe psicológico forense (folios 187 y 188 de las actuaciones), cursó los estudios de Secundaria y ha superado con éxito el examen de acceso a estudios superiores (esta información es de fecha 7 de julio de 2019), y se encuentra trabajando como militar profesional en el Ejército de Tierra, en Infanteria Ligera. Sus emolumentos ascienden mensualmente, sin el importe de las dos pagas extraordinarias ni los servicios especiales que pudiera realizar, a la suma de 1.162,19 euros netos brutos, viviendo de forma independiente en un piso, motivo por el cual tampoco concede esta Sala la rotundidad que pretende el recurrente respecto a su escasas posibilidades económicas,mas aún si tenemos en cuenta, como dice, que fue su madre la que le ayudó a pagar la suma en cuestión.

Con aplicación de la jurisprudencia citada y los argumentos expuestos, esta Sala de apelación rechaza el motivo alegado pues resulta obvio que la trasferencia realizada por la parte apelante en fecha 8 de mayo de 2020, en fecha posterior al primera señalamiento del Juicio oral, lo que demuestra no es su intención de reparar el daño, pues de lo contrario lo hubiera hecho en momento anterior y directamente a la ofendida, sino de beneficiarse de la aplicación de la atenuante esgrimida, sin que puedan atenderse a los razonamientos que para ello expone en su motivo de recurso.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora doña Zaida Santana de Vera, en nombre y representación de don Carlos Jesús, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 91/2017, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.