Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PEBURGOS00078/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION TIBUNAL DE JURADO NUMERO 2 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN (SECCIÓN 3ª)
ROLLO NUMERO 62/2020
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE LEÓN
PROCEDIMIENTO DE JURADO 1/19
-SENTENCIA Nº 78/2021-
Señores:
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilma. Sra. Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Burgos, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª), seguida por los delitos de asesinato, robo con violencia, y delito leve de lesiones contra Teofilo, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dña. Isabel Crespo Prada y asistido por la Letrada Dña. María Luisa Hermida Pérez-Hevia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el acusado mencionado, siendo partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL, y DÑA. Belen, que ejerce en el proceso la acusación particular, representado por la Procuradora Dña. Marta Andrés Álvarez y asistido por el Letrado D. Daniel Diego García, y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
PRIMERO. -El Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª), en la causa arriba indicada, dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'De conformidad con el Veredicto emitido por el Jurado Popular se declaran probados por unanimidad los siguientes hechos:
Sobre las 00.05 horas del día 19 de agosto de 2.017 el acusado D. Teofilo, hallándose en la calle Marqués de Santillana de San Andrés del Rabanedo, se encontró con Dña. Belen y su marido D. Victor Manuel, nacido el día NUM000 de 1954, cuando regresaban a su domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de San Andrés del Rabanedo, partido judicial de León y, entonces, con intención de obtener para sí una ventaja patrimonial, se dirigió a ellos exhibiendo un objeto punzante y diciéndoles 'dadme todo u os mato'.
Entonces el acusado D. Teofilo empujó a D. Victor Manuel contra un garaje que había en la misma calle, cerrándole el paso, y, exhibiéndole el objeto punzante, le arrebató su bolso, en el cual portaba sus efectos personales, entre ellos, un móvil marca Vernee Apolo Lite y su carcasa, una cartera con 180 euros en efectivo, tarjetas bancarias, documentación personal, un USB, juego de llaves y gafas graduadas.
Al tiempo que le arrebataba el bolso a D. Victor Manuel, el acusado D. Teofilo le clavó un objeto punzante ocasionándole una herida penetrante en el tórax.
Posteriormente, el acusado D. Teofilo se dirigió a Dña. Belen, quien gritaba pidiendo auxilio y, mostrándole el objeto punzante, la empujó tirándola al suelo arrebatándole su bolso en el que llevaba un móvil de la marca HUAWEI con funda de color naranja, chicles Orbit sabor clorofila, pañuelos, pintalabios, billetera de piel con su documentación, tarjetas bancarias, 150 euros en efectivo y las llaves de su casa.
Seguidamente a estos hechos, el acusado D. Teofilo huyó del lugar, perdiendo en la huida un móvil de la marca Alcatel que él usaba y de cuya línea era titular su pareja Dña. Isabel.
El acusado D. Teofilo fue localizado posteriormente por la policía sobre las 07.27 horas del día 19 de agosto de 2017 en la Calle Juan XXIII de la localidad de León, portando dos móviles, uno marca HUAWEI con funda naranja propiedad de Dña. Belen y otro Vernee Apolo Lite propiedad de D. Victor Manuel, además de otros efectos propiedad de los mismos (los pañuelos y los chicles de Dña. Belen y el USB propiedad de D. Victor Manuel).
Ante la presencia de los policías, el acusado D. Teofilo intentó huir, siendo detenido por los agentes.
La herida causada por el acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel era mortal de necesidad, pues le causó a éste la rotura de la cavidad ventricular derecha, y provocó una intensa hemorragia y su posterior muerte pese a los cuidados médicos prestados.
A consecuencia de su caída al suelo, Dña. Belen sufrió una contusión periocular y malar izquierda con hematoma periorbitario que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar ocho días de los cuales dos días fueron particularmente moderados y seis exclusivamente básicos.
A consecuencia del asalto y la muerte de su marido, Dña. Belen presentó un trastorno de estrés postraumático para cuya sanidad ha precisado tratamiento médico y psicoterápico tardando en curar 479 días de perjuicio moderado y quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático con sintomatología moderada que ocasiona hiperactivación emocional y evitación valorada en 5 puntos por los médicos forenses
El acusado D. Teofilo agredió a D. Victor Manuel consciente y voluntariamente con claro ánimo de acabar con su vida.
La agresión con el objeto punzante por parte del acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel la llevó a cabo dicho acusado consciente y voluntariamente de manera súbita e inesperada o repentina procurando que no existiera riesgo para su persona y eliminar así toda posibilidad de que el agredido se defendiera.
El acusado, D. Teofilo, previamente a la agresión, había comenzado a seguir a unos metros a Dña. Belen y a su marido D. Victor Manuel en la calle Miguel de Unamuno de la localidad de San Andrés del Rabanedo, partido judicial de León, cuando ambos volvían a su domicilio sito en la CALLE000 de la citada localidad, decidiendo consciente y voluntariamente el acusado adelantar al matrimonio y esperar a que llegaran a la altura del paso de peatones de la Calle Marqués de Santillana de San Andrés del Rabanedo antes de iniciar el acometimiento.
La agresión con el objeto punzante por parte del acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel la efectuó el acusado consciente y voluntariamente con el fin de favorecer la sustracción de los objetos que éste portaba.
La agresión con el objeto punzante por parte del acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel la efectuó el acusado consciente y voluntariamente con el fin de no ser identificado y evitar así la acción de la justicia en relación a la sustracción de los objetos pertenecientes a la víctima.
La agresión por parte del acusado D. Teofilo a Dña. Belen la efectuó el acusado consciente y voluntariamente con clara intención de lesionarla.
Los gastos ocasionados a Dña. Belen por el sepelio de su esposo fueron por importe de 5.715,13 euros y por el tratamiento psicológico al que tuvo que ser sometida 665 euros.
El valor aproximado de los efectos sustraídos y recuperados ha sido determinado en la cantidad de 582 euros, y los no recuperados en 338 euros.
A la fecha del fallecimiento D. Victor Manuel, estaba casado con Dña. Belen, no tenía hijos ni padres vivos, habiendo comparecido únicamente en el juicio Dña. Belen.
El acusado D. Teofilo en el momento de los hechos no padecía una grave adicción a sustancias estupefacientes'.
SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
'En virtud del Veredicto de CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, debo condenar y condeno a D. Teofilo, como AUTOR DE UN DELITO DE ASESINATO en la persona de D. Victor Manuel, de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO, y de un DELITO LEVE DE LESIONES en la persona de Dña. Belen, ya definidos, todos ellos en relación de concurso real, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
1.- Por el delito de asesinato, la pena de VEINTIDÓS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
2.- Por el delito de robo con violencia o intimidación con utilización de instrumento peligroso, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y
3.- Por el delito leve de lesiones, MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros (en total, 540 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se le abonará el tiempo de cumplimiento de prisión provisional.
El acusado indemnizará a Dña. Belen en las cantidades de 170.000 euros (ciento setenta mil euros) por daños morales y lucro cesante, 5.715,13 euros (cinco mil setecientos quince con trece euros) por gastos de sepelio, 29.632,36 euros (veintinueve mil seiscientos treinta y dos con treinta y seis euros) por lesiones psíquicas y secuelas sufridas y 668 euros (seiscientos sesenta y ocho euros) por facturas médicas de psicólogo.
Se imponen expresamente las costas al acusado, excluidas las de la Acusación Particular.
Respecto de la suspensión de la pena e indulto, firme que sea la presente sentencia, se resolverá al respecto.
Una vez firme esta resolución, dése traslado a las partes a efectos de la sustitución de la pena por expulsión del territorio español prevista en el art. 89 del Código Penal.
No procede la aplicación de las previsiones de los arts. 36.2y 78 del Código Penal.
Se decreta el decomiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal'.
TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado D. Teofilo, solicitando se dictase sentencia por la que se le absuelva de los hechos imputados, dictándose en cualquier otro caso sentencia en los términos solicitados en el este escrito, e interesando en todo caso la celebración de vista.
CUARTO. - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las respectivas partes contrarias, habiendo sido impugnado por el MINISTERIO FISCAL el recurso de apelación interpuesto por el acusado, y previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para vista el pasado día 21 de septiembre de 2.021, en que tuvo lugar con el resultado que obra en las actuaciones.
Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, éstos últimos en cuanto no entren en contradicción con lo que se dirá a continuación.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA. - RECURSO DE APELACIÓN Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
I.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 26 de abril de 2.021, por el Tribunal del Jurado, constituido en la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª), que contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientosen virtud del Veredicto de CULPABILIDAD emitido por unanimidad por el Tribunal del Jurado, condenando a D. Teofilo:
1. como AUTOR DE UN DELITO DE ASESINATO consumado de los artículos 139.1, apartados 1 y 4, en relación con el artículo 139.2 del Código Penal en la persona de D. Victor Manuel a la pena de VEINTIDÓS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
2.como autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO de los artículos 237, 242.1 y 3 del Código Penal a pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3. y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147.2 del Código Penal en la persona de Dña. Belen, a la pena de MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros (en total, 540 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Todos los delitos definidos, en relación de concurso real, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La sentencia llega a tal conclusión condenatoria partir de los distintos medios de prueba practicados en el acto de juicio oral, valorados conjunta y prudentemente por los miembros del Tribunal del Jurado, y tal y como fueron expresados en el acta correspondiente de votación del objeto del veredicto. La sentencia, motivadamente y teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento del Tribunal del Jurado, y a partir del acta de votación del jurado que contiene la expresión de los elementos de convicción y la sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado probados determinados hechos, llega a la conclusión condenatoria con base a los siguientes medios de prueba: 1) la declaración de Dña. Belen, que describe todo el incidente que determinó la acusación de la muerte de su marido D. Victor Manuel, sus propias lesiones y la sustracción de los efectos que ambos portaban, todo ello cometido por el acusado, reconociendo al mismo; y además, se alude a dicha testigo para referirse al reconocimiento de los efectos que se encontraron en poder del acusado, chicles orbit sabor clorofila (habituales en las víctimas), pañuelos de menta y la aportación de la documentación relativa a la propiedad de los móviles; 2) la declaración de los testigos Dña. Serafina y D. Javier, novio de la anterior en el momento de los hechos, que vieron a una persona correr en su huida con un bolso en su poder; 3) la declaración de Dña. Susana, vecina del lugar que oyó los gritos de auxilio de Dña. Belen llamando a la policía, fotografiando en la huida al autor de los hechos, añadiendo que tanto Dña. Belen, como la vecina, y la pareja coinciden en la indumentaria que llevaba dada la temperatura, afirmando que llevaba cazadora de invierno, pantalón claro y gorra con extraña forma; 4) la declaración de varios testigos que vieron que algo se le cayó al acusado; 5) la declaración de uno de los agentes por la que consideran probado que se encontró el teléfono del acusado a pocos metros del lugar de los hechos, mientras que el compañero auxiliaba al agonizante, declaración de este agente que también tienen en cuenta para considerar probado que el usuario de ese móvil era el acusado, puesto que ante la urgencia de encontrar al culpable efectuó una llamada al 091 para conocer al titular de la línea, confirmando la mujer que respondió que el titular era su actual pareja, quién con posterioridad declaró que, aun siendo ella su titular, su pareja era el usuario habitual, por lo que también valoran la declaración de la actual compañera sentimental del acusado Dña. Isabel; 6) la declaración de los agentes que investigaron el caso, que confirmaron que el acusado dio ese teléfono en otras diligencias abiertas por violencia de género, y según dijo la policía no había denuncia el robo del teléfono; 7) el hecho de que en el momento de practicarse la detención del acusado a la mañana siguiente (detención a la que tuvieron que acudir varios agentes por su negativa a ser detenido y su agresividad), vestía la misma indumentaria que describieron todos los testigos y portaba varios de los objetos motivo del robo como son: dos móviles que pertenecían a las víctimas del robo, un USB, chicles orbit, sabor clorofila (habituales en las víctimas) y pañuelos de menta; 8) la documentación que presentó Dña. Belen para acreditar que les pertenecían los móviles hallados en poder del acusado; 9) la declaración del testigo D. Norberto que refiere haber grabado las películas contenidas en el USB que poseía el acusado, y que le fue sustraído a la víctima, USB que fue reconocido por el testigo en el juicio; 10) la declaración del testigo D. Ovidio, por la que se consideran probado que el teléfono lo portaba el acusado, puesto que escasos minutos antes realizó una llamada a este testigo, como éste lo dijo y se ve en el listado de llamadas; 11) los informes de los médicos forenses Andrea y Raimundo, habiendo informado en el juicio los médicos forenses Brigida y Carmen, en relación a considerar probado que la agresión fue efectuada con un objeto punzante de grandes dimensiones, provocando a la víctima una herida en el corazón, mortal de necesidad, que fue hecha con gran fuerza, que le hizo un hematoma, que no hay signos de defensa del fallecido, según el informe; informe forense por el que considera probadas las lesiones físicas y graves secuelas psicológicas, aun en tratamiento, de Dña. Belen; 12) la documental consistente en factura para considerar acreditados los gastos de sepelio; 13) la documental consistente en facturas para considerar probados los gastos de psicólogo; 14) y el informe de peritos para considerar probados el valor de los objetos sustraídos.
Interpone contra dicha sentencia recurso de apelación el condenado Teofilo, solicitando se dicte nueva sentencia por la que se le absuelva de los delitos que se le imputan y que en cualquier caso se dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito. Los motivos de apelación los articula de la siguiente manera:
Primero.Error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, y los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En este apartado, no sólo denuncia el acceso al juicio de prueba ilícita (y así la manipulación del teléfono del acusado sin autorización judicial previa, la inexistencia de constancia fotografía del lugar de recogida del teléfono, y el no respeto de la cadena de custodia en la conservación del teléfono, así como la incorrecta formación de la rueda de reconocimiento en la que se reconoció al acusado), sino que además ataca el valor probatorio de todos y cada uno de los medios de prueba practicados, considerando que carece de toda base razonable la sentencia impuesta.
Segundo.Ausencia en el relato fáctico de las circunstancias fácticas imprescindibles para determinar la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía en el sentido recogido por la jurisprudencia. Partiendo de que el autor dijo 'dadme el bolso u os mato', debe descartarse cualquier idea que se represente un animus necandi inicial, y sí solo un ánimo depredatorio, y ello, aunque sea cierto que en un momento puntual existió una descoordinación o un elemento sobrevenido que ocasionó una herida mortal al fallecido. No existe ni alevosía sorpresiva, ni proditoria, y todo lo más podría existir un homicidio doloso o con al menos dolo eventual.
Cuarto (siendo en realidad el tercero).Aplicación indebida del precepto que califica los hechos como robo con violencia o intimidación por infracción de los artículos 237 y 242.2 del Código Penal. Ni siquiera puede aplicarse el tipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal con base a la menor entidad. Considera la recurrente que no puede entenderse que existe violencia o intimidación en los hechos declarados probados, fuera del propio hecho de la apropiación, y la conducta descrita coincide con la genuina del acto depredatorio, no pudiendo ver más que un hecho susceptible en su caso de considerarse hurto. E incide en este sentido la ausencia de prueba del medio que llaman peligroso, que ni fue determinado, ni se encontró.
Quinto (siendo en realidad el cuarto).Infracción del artículo 8 del Código Penal, en cuanto que la infracción más grave debería subsumir la menos grave, debiendo quedar dentro del delito de homicidio la otra figura delictiva, o en otro caso, de ser más favorable para el reo, aplicar la regla contenida en el artículo 77 del Código Penal en relación con el robo con lesiones y homicidio en la víctima. No se ha explorado en la sentencia la solución más favorable para el reo, debiendo mantener que las conductas realizadas lo son en concurso medial, lo que fue invocado y no apreciado en la sentencia, considerando que es un concurso real sin argumentar la decisión.
Sexto (siendo en realidad el quinto). Infracción de los artículos del Código Penal referentes a la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal como muy cualificada. La sentencia de instancia se ha pronunciado a los casi cuatro años del hecho, siendo posible que la sentencia de apelación se dicte transcurrido ya 5 años, y ello a pesar de que en este juicio ha habido muy poca actividad probatoria, solo retrasándose por las periciales científicas.
Séptimo (siendo en realidad el sexto).Vulneración e indebida aplicación de la norma penal y jurisprudencia interpretativa, señalando como infringido el artículo 66 del Código Penal en todos sus apartados y los artículos 72 y 120 de la Constitución Española, sobre motivación de la pena y del concepto jurisprudencial del análisis de lo que se determina pena oportuna.
Por su parte el MINISTERIO FISCAL, IMPUGNA el recurso presentado y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. En primer lugar,y por lo que se refiere al motivo de recurso que tiene como base la errónea valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, decir que se ha celebrado un juicio con todas las garantías legales, se ha desvirtuado de forma suficiente la presunción de inocencia, existiendo un veredicto completamente coherente y suficientemente motivado, habiendo existido pruebas directas y otras indirectas de las que se desprenden numerosos indicios, y siendo el proceso de valoración de la prueba expresado por el jurado popular y por la autoridad en la resolución judicial razonable, no procediendo la revisión de la valoración de los medios probatorios, salvo que fueran arbitrarios o absolutamente carentes de fundamento que no es el caso. En segundo lugar, y por lo que se refiere a la denunciada prueba ilícita y nula o irregular(por lo que se refiere a la recogida por parte de uno de los policías del teléfono que el acusado perdió en la huida, y la vulneración de la cadena de custodia en su conservación), manifiesta que esta nulidad sólo se planteó en el informe final tras la celebración del juicio y nunca antes; y además ninguna irregularidad fue cometida ya que la policía actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 770.3 de la LECr por lo que se refiere a la recogida de los efectos, instrumentos, o pruebas del delito inmediatamente después a que éste tuviera lugar, ni tampoco se ha vulnerado la cadena de custodia, máxime cuando el propio condenado y su pareja reconocieron el teléfono como el usado por el acusado. A continuación, y por lo que se refiere al arma de grandes dimensiones utilizadas, aunque la misma no fue encontrada, su uso queda acreditado por los varios informes periciales de los médicos forenses a la vista del tipo de herida causada que determinó la muerte de Victor Manuel. Por lo que se refiere a las valoraciones de las pruebas testificales,están totalmente desarrollada en sentencia el proceso valorativo de todas y cada una de las pruebas.Por último, el objeto de veredictocontiene de forma clara el relato de hechos que determina jurídicamente la aplicación de las circunstancias del alevosía, y por ello nos encontramos ante un asesinato, como también declara probado que lo hizo para facilitar la comisión del delito y evitar ser descubierto, lo que no es ni siquiera objeto de impugnación en el recurso, utilizando sólo este argumento para tratar de fundamentar un concurso de leyes y posteriormente un concurso medial, cuando la jurisprudencia ha dejado claro que es un concurso real, y además ninguna alegación se hizo sobre la forma improcedente de recoger al veredicto en dicho punto. Sorprendente resulta el pretender aplicar un tipo de robo con violencia atenuado cuando se ha causado la muerte de una persona para apoderarse de sus efectos. Y, por último, era evidente que nos encontramos ante un concurso de delitos y no de leyes, y ante un concurso real y no medial, lo cual en este supuesto resultaría hasta irrelevante, ya que la pena a imponer sería la misma, ya fuera concurso ideal o real, y en todo caso está suficientemente motivada la pena impuesta. Finalmente, niega que concurran los requisitos para apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
Seguidamente procederemos a estudiar los diferentes motivos del recurso circunscribiéndonos a alguno o algunas de los motivos que prevé la ley cómo posibles para impugnar las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del jurado,y que aparecen enumerados en el artículo 846 bis C de la LECr, lo que no viene hecho por parte del apelante que mezcla los motivos de apelación sin circunscribirlos a una causa concreta de apelación. Y analizaremos los motivos de apelación en una secuencia lógica. Analizaremos, en primer lugar los motivos del recurso que se formula en base al artículo 846 bis c) apartado a)-, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión, ya que la estimación de los mismos, en su caso, daría lugar a la nulidad del juicio, con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para la celebración de nuevo juicio de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 bis f) LECrim , y, por tanto, no haría necesario valorar otros motivos planteados, y así los relativos a la vulneración del principio de presunción de inocencia, o a las infracción de normas en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena, que se examinarán en ese orden seguidamente.
SEGUNDO.- ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA C), esto es, que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causen indefensión, si se hubiera efectuado la oportuna reclamación de subsanación, lo que no sería necesario si la infracción denunciada implica la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. Debe tenerse en cuenta que, a tenor del indicado precepto de la ley procesal penal, no sólo es preciso que exista el quebrantamiento de normas y garantías procesales en que se hubiera incurrido en el procedimiento o en la sentencia, sino que además se exige que el defecto denunciado ' causare indefensión', así como que 'se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación', con la salvedad ya dicha.
En el primer motivo del recurso, y al hilo de la invocada vulneración de la presunción de inocencia del acusado, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, y existe además error en la apreciación de la prueba, comprobamos como además se viene a alegar quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causan indefensión, al entender que determinadas pruebas son ilícitas. Y así argumenta la recurrente quedebe expurgarse del proceso, y ser rechazada por considerarse prueba ilícita,la actuación de un policía identificado en sentencia que recoge el teléfono que dice se le cayó al acusado en la calle y por propia iniciativa, y en aras, dice, de descubrir al autor, manipula el teléfono al efecto de por sí mismo localizar al titular y su número; y que acto seguido, se guarda el teléfono, según manifiesta, en el bolsillo de su chaqueta, entregándolo, sin ninguno de los requisitos exigidos en la Comisaría de Policía en torno a las 4 de la mañana. Considera la recurrente esa prueba nula de pleno derecho, porque la manipulación del teléfono debió de hacerse con autorización judicial previa, y todo lo que se deriva de esta forma de proceder, y así la identificación del autor y todo el desarrollo posterior, sería prueba contaminada. Y en segundo lugar, no existe ninguna fotografía en el lugar de la recogida, ni constancia de su cadena de custodia o dato de algún otro tipo, que identifique el mismo y, por supuesto, no fue entregado a la policía científica; cadena de custodia que, como conjunto de procesos que se dan desde que la policía interviene las pruebas de un delito, hasta que se analizan o exponen en la fase de instrucción o en el Juicio, tienen el fin de garantizar la preservación de los bienes materiales o documentales, y evitar así manipulaciones indebidas que las terminen invalidando como parte de una investigación judicial.
El Ministerio Fiscal impugna este motivo del recursomanifestado que no sé alegó esta circunstancia en el momento en que se produjo el vicio o defecto, ni posteriormente durante la instrucción; que tampoco fue planteado como cuestión previa por lo que todas las pruebas accedieron válidamente al juicio; y sólo se planteó en el informe final tras la celebración del juicio; y además ninguna irregularidad fue cometida ya que la policía actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 770.3 de la LECr, por lo que se refiere a la recogida de los efectos, instrumentos, o pruebas del delito inmediatamente después a que éste tuviera lugar, ni tampoco se ha vulnerado la cadena de custodia, máxime cuando el propio condenado y su pareja reconocieron el teléfono como el usado por el acusado.
Lo primero que hay que poner de manifiesto al respecto, es que la sentencia recurrida ya alude a la FALTA DE PLANTEAMIENTO DE CUESTIONES PREVIAS en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado, reseñando en su fundamento de derecho primero 'que ninguna de las partes ha planteado cuestiones previas en el momento de ser emplazadas en trámite del art. 36 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , por lo que todas las pruebas practicadas en el plenario han accedido válidamente al juicio oral y así fue informado el Jurado Popular por la Magistrada Presidente en trámite del art. 54 de dicha Ley '.Hay que tener en cuenta que, en el procedimiento del Tribunal del Jurado, el artículo 36 de la LOTJ, en sus apartados 1. b) y e) , establece un trámite específico para la alegación de cuestiones previas relativas, entre otras, a la vulneración de algún derecho fundamental y la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes; y, a continuación, fija la forma en que dichas circunstancias procesales han de plantearse y es, concretamente, al tiempo de personarse las partes ante la Audiencia Provincial, y ello con la finalidad, naturalmente, de que de algún modo se analicen por parte del Magistrado-Presidente, los supuestos defectos procesales que pudieran haberse observado por las partes, incluso declarando la nulidad de la totalidad o parte de las actuaciones o pruebas practicadas en fase de instrucción. En el presente caso no se hizo uso por parte de la defensa de dicha posibilidad prevista en el artículo 36 de la LOTJ, y no se denunció ni la nulidad de la manipulación del teléfono que fue encontrado en el lugar del crimen, que se hizo sin autorización judicial previa, o de lo improcedente de la forma de proceder policial -ya que no se hizo ninguna fotografía del lugar de la recogida del teléfono, ni respetó su cadena de custodia-, de lo que habría que inferir una contaminación de la prueba derivada, siendo así que se dictó auto de hechos justiciables con posterioridad, sin objeción alguna. Ni siquiera se hicieron valer estas objeciones al inicio de las sesiones del juicio, planteándose en la fase de informe final, y en el recurso.
Desde este punto de vista la 'irregularidad invocada' debería ser desestimada, y ello sin perjuicio del efecto que al respecto pueda tener esta cuestión en el proceso de valoración de la prueba. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección Primera, de 8 de abril de 2019, establece:
'1ª) En primer lugar, se ha de tener presente que finalizada la instrucción y abierta la fase de Juicio oral, la LOTJ pretende que la vista del juicio que tiene que llevarse a cabo ante el Tribunal del Jurado, quede despejada de cualquier cuestión que exceda de lo que es atribución propiamente dicha del Jurado o que pudiera suponer un obstáculo a la conclusión del proceso, dictándose en él una sentencia que, entrando en el fondo del asunto, condene o absuelva al acusado. A ese fin se articula en la LOTJ una fase intermedia que es de la competencia del Magistrado Presidente, en la que las partes puedan proponer lo que se denominan cuestiones previas. Estas son de muy variada condición, pero, en todo caso, atienden a las finalidades indicadas. Efectivamente, las cuestiones previas propiamente dichas se corresponden, por un lado, con los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666LECrimpara el proceso ordinario, y por otro, con el turno de intervenciones previstas en el artículo 786.2LECrimpara el proceso abreviado. En todos los casos se trata de 'despejar la vista', bien para impedir que sea inútil su celebración (supuestos de prescripción del delito o de cosa juzgada, por ejemplo), bien para evitar que se lleve a cabo de modo procesalmente incorrecto (supuestos de incompetencia del Tribunal o de inadecuación del proceso, por ejemplo), bien para procurar que en el Juicio oral se realice toda la actividad legal (determinación del objeto del proceso), bien con la finalidad de excluir la prueba ilegal (casos de impugnación de los medios de prueba propuestos por las partes). En cualquier caso, estas cuestiones no pueden ser de competencia del Jurado, por lo que se atribuyen a la competencia del Magistrado Presidente, que ha de pronunciarse sobre ellas, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado. Esta es precisamente la razón de que, respecto del procedimiento para decidir esas cuestiones, el artículo 36.2 de la LOTJ5/1995 las denomine incidentes y se remita a lo previsto en los artículos 668 a 677 LECrim.
2ª) En segundo lugar, se ha de significar, asimismo, que entre las cuestiones previas de que tratamos, aparece la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes - artículo 36.1.e) LOTJ-, pero esa impugnación no puede referirse a la inadmisibilidad de la prueba atendiendo a la pertinencia o utilidad de la misma, sino que debe referirse únicamente a su ilegalidad en la que se comprende la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba. Los medios de prueba que deben practicarse en el Juicio oral ante el Jurado son únicamente aquéllos que se reputen legales, debiendo quedar excluidos, siempre antes del inicio del juicio, los que se consideren ilegales, por cuanto que el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) prescribe que los medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales 'no surtirán efectos ' (en el juicio, claro es). Por otro lado, la proposición de nuevos medios de prueba en modo alguno puede calificarse de cuestión previa o de incidente, puesto que no tiene más finalidad que la de aprovechar un trámite procesal más para ampliar los momentos en los que las partes pueden efectuar la proposición de prueba.
La dicción del párrafo inicial del artículo 37LOTJrevela que es en el auto de hechos justiciables, en dónde se adopta la decisión sobre las pruebas a practicar en el Juicio oral, después de 'resueltas, en su caso, las cuestiones propuestas.
En principio, la proposición de los medios de prueba para ser practicados en el juicio oral debe realizarse en los escritos de calificación de las partes ( artículo 29LOTJ), aunque la propia LOTJ concede una segunda oportunidad para efectuar la proposición (el trámite de personación de las partes ante el Magistrado Presidente). Pero, naturalmente, a esta segunda oportunidad de proposición de medios de prueba no puede dársele el trámite de las cuestiones previas o incidentes previsto en los artículos 668 a 677 LECrim, pues, como ya se ha visto, el artículo 36.1.e) LOTJse limita a decir que del escrito se dará traslado a las demás partes para que insten sobre su inadmisión.
Por consiguiente, las diferencias entre las cuestiones previas y la segunda proposición de prueba se advierten no sólo en el distinto trámite procedimental previsto en la Ley, sino fundamentalmente en que con la proposición de prueba no se cumple ninguna de las finalidades del artículo 36LOTJ, ya que con ella únicamente se trata de precisar los medios de prueba de que las partes pretenden hacer uso en la vista del juicio oral.
De este modo, de entre las incorrecciones técnicas y sistemáticas en que incurrió el legislador de la LOTJ, destaca la configuración del escrito de personación ante el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el que, además de dicha personación, se permite a las partes que puedan optar por:
a) Formular las cuestiones previas, a las que se dará el trámite de los artículos 668 a 677 LECrim, de modo que contra el auto del Magistrado Presidente cabrá recurso directo de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, sea cual fuere el contenido de esa resolución. Entre tales cuestiones previas ha de incluirse la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por la parte contraria, pero únicamente por razones de ilegalidad, no por razones de pertinencia o de utilidad, de modo que si la prueba es impugnada por ilegal debe dársele el trámite señalado, pero si la prueba se impugna por su pertinencia o utilidad no ha lugar a esa tramitación, sino que habrá de decidirse sobre ella en el auto de hechos justiciables ( artículo 37LOTJ). Y
b) Proponer, en el escrito de personación, nuevos medios de prueba, del que simplemente se dará traslado a las demás partes para que aleguen sobre admisión, debiendo distinguir que si la oposición de alguna de las demás partes se refiere a la legalidad de la nueva prueba, el Magistrado-Presidente le dará el trámite de las cuestiones previas, dictando auto que será susceptible de recurso de apelación directo, pero cuando la oposición se basa únicamente en la inadmisibilidad de la prueba por razones de pertinencia o de utilidad la resolución del Magistrado Presidente no se producirá en el ámbito del artículo 36LOTJ, sino en el del artículo 37, esto es, en el auto de hechos justiciables y contra su resolución no se dará recurso alguno, si bien cuando se haya denegado la práctica de algún medio de prueba, la parte hará constar su oposición, esto es, manifestará su protesta, a los efectos del posterior recurso contra la sentencia. Finalmente, en el caso de que las partes a las que se dé traslado del escrito de proposición de nuevos medios de prueba no aleguen nada sobre su inadmisibilidad, la decisión del Magistrado Presidente habrá de producirse siempre en el auto de hechos justiciables y con los efectos antes reseñados'.
Y el Tribunal Supremo en su sentencia 293/2007, de 10 de abril señala que ' la existencia de infracciones procesales o de pruebas consideradas nulas o ilícitamente obtenidas -cuando de juicio ante el Jurado se trate y se hayan cometido las infracciones denunciadas con anterioridad o en fase de instrucción, particularmente en lo relativo al material probatorio propuesto por las partes acusadoras o la defensa, incluso respecto de las decisiones adoptadas por el Magistrado- Presidente en lo relativo a la exclusión de diligencias probatorias a practicar ante el Tribunal del Jurado-, deben hacerse valer en la vía impugnatoria expresamente prevenida al respecto en cuanto al planteamiento de las cuestiones previas establecidas en elart. 36 de la Ley del Juradoo mediante la impugnación prevenida en elart. 37 de la misma, todo ello en relación con lo dispuesto en losarts. 666,668a677y846-bis-a) de laL.E.Cr. Nada se hizo así, ni en ese momento ni con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, pretendiéndose trasladar dicho planteamiento al inicio de sus sesiones, por lo que, como señala el citado art. 36 , no se cuestionó hasta entonces y en la vía legal y procesal establecida la posible vulneración de derecho fundamental alguno o la exclusión de medios de prueba de la acusación, por lo que se estimaron debidamente aceptados dichos medios probatorios o diligencias, por supuesto, sin perjuicio de la valoración que de los mismos hiciera el Jurado en su veredicto'.
Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cuestión de la nulidad o irregularidad de las pruebas debería ser rechazada al no haber sido planteado debidamente con anterioridad a través del cauce del artículo 36LOTJ , si bien, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, entraremos en los defectos invocados, y diremos que no concurre motivo de nulidad alguno. La sentencia considera como hecho probado que ' seguidamente a estos hechos, el acusado D. Teofilo huyó del lugar, perdiendo en la huida un móvil de la marca Alcatel que él usaba y de cuya línea era titular su pareja Dña. Isabel' (hecho quinto del veredicto)',y en el veredicto del Jurado se aporta como razón de conocimiento de esta convicción, 'el hecho de que uno de los agentes que acudió al lugar de los hechos se encontró a pocos metros del lugar el móvil del acusado, considerando probado que el teléfono lo portaba el acusado puesto que escasos minutos antes realizó la llamada con el mismo al testigo Ovidio, como éste lo dijo y se ve en el listado de llamadas.....y considerando probado que el usuario de este móvil es el acusado puesto que el agente que se encontró el móvil, ante la urgencia de encontrar el culpable efectúo una llamada al 091 para conocer el titular de la línea'.Posteriormente, en el fundamento de derecho primero, razona amplia y extensamente la sentencia, las razones por las que da valor probatorio a las declaraciones de los agentes policiales que encontraron el teléfono en las inmediaciones del lugar dónde acaban de tener lugar los hechos, que como indicio de la autoría de los hechos, se une, con muchos más indicios especificados en la sentencia, y que se derivan todos ellos de pruebas indirectas practicas (testificales), que junto con la prueba directa (la de la víctima Dña. Belen) determinan el dictado de una sentencia condenatoria.
Y no se ha infringido derecho fundamental alguno en la forma de proceder en qué consistió la actuación del Policía Nacionalnúmero NUM001, quién manifestó en el juicio haber encontrado el teléfono a pocos metros de los hechos, 'unos dos o tres metros, en las inmediaciones de los hechos reiteró', añadiendo 'que a él le dijo Dña. Belen que había notado como al autor se le había caído algún objeto y buscaron y encontraron un teléfono móvil', teléfono que resultó ser del acusado; lo que ratifica también el agente NUM002 que iba en su compañía, y que fue quién realizó una llamada con ese mismo móvil -que no estaba bloqueado- al 091, para conocer de quién era ese número 'con el objeto de que policía judicial hiciera las gestiones oportunas, y hecha la llamada se lo quedó él para entregarlo en la comparecencia en Comisaría', y así a continuación entregar el teléfono al agente NUM003, primer instructor del expediente. Declaraciones todas ellas vertidas en el juicio oral. Y no se ha infringido derecho fundamental alguno, porque para conocer la titularidad de una línea telefónica no es preciso autorización judicial. El derecho a la intimidad de las personas, recogido en el artículo 18 de la Constitución, es un derecho fundamental muy amplio, y no toda interferencia o afectación de este implica necesidad de autorización judicial. En este sentido establece el artículo 18 de la citada norma, que se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial y que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y en el pleno ejercicio de sus derechos. Se garantiza el secreto de las comunicaciones como un factor decisivo para proteger el bien supremo de la intimidad de la persona, que forma parte inseparable de su dignidad, y se autoriza o legitima invasiones en esta parcela inseparable de la personalidad cuando gozan de refrendo judicial ( STS 227/1999 de 20 febrero ), para lo que, el artículo 588 bis a), ap.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, agregado por la Ley 13/2015, requiere que la resolución autorizante de la intervención haya sido ' dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida'.Desde luego que, conocer la titularidad de una línea telefónica, supone una afectación mínima del derecho a la intimidad, y en modo alguno incide en el secreto de las comunicaciones, que se refiere a su contenido; y es por ello que la Ley de Enjuiciamiento criminal en su artículo 588 ter m autoriza a la Policía Judicial a identificar los titulares de los terminales o dispositivos de conectividad directamente, y en tal sentido cuando necesitan conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación o en sentido inverso precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, pueden dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes están obligados a cumplir el requerimiento bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia; y en el mismo sentido el artículo 588 ter l para cuando los agentes de la Policía Judicial necesiten obtener un determinado número de abonado, autorizando valerse de los artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicaciones o en alguno de sus componentes tales como la numeración IMSI O IMEI.
Y tampoco se infringe norma jurisprudencial alguna interpretativa de lo que es LA CADENA DE CUSTODIA, en laintensidad suficiente como para entender que exista una duda razonable sobre la mismidad del objeto encontrado en el lugar de los hechos -teléfono-, y que éste sea el que consta unido al testado, y convertido en prueba de convicción. En el presente caso la prueba practicada en el plenario permite conocer exhaustivamente cuales son los pasos que se siguieron desde que encontró el teléfono en el lugar de los hechos, hasta que se entregó en Comisaria de la Policía en la comparecencia realizada por la primera patrulla que se personó en el lugar de los hechos, la formada por los agentes NUM002 y NUM001 ante el primer instructor del atestado, el agente NUM003. El Policía Nacionalnúmero NUM001, manifestó en el juicio haber encontrado el teléfono a pocos metros de los hechos, 'unos dos o tres metros, en las inmediaciones de los hechos reiteró', añadiendo 'que a él le dijo Dña. Belen que había notado como al autor se le había caído algún objeto y buscaron y encontraron un teléfono móvil', y explicó que en ese momento no se hizo ninguna foto porque ellos carecen de medios técnicos, y no pueden hacer fotos con sus teléfonos particulares (siendo cometido de la policía judicial), y porque cuando llegaron acababan de suceder los hechos, y en estos momentos su cometido es, además de asistir a las víctimas (encontrándose con una persona que yacía agonizante), intentar recabar todos los datos que permitan identificar al autor, entre los que se incluyen asegurar las posibles pruebas, no pudiendo arriesgarse a perderlas, o que sean manipuladas, y eso es lo que hizo, al contrario de lo que ocurriría si encontrarse una escena del crimen de un hecho concluido. Y añadió elPolicía Nacionalnúmero NUM002, que Dña. Belen les dijo que al autor se le había caído algo, y después otra persona les dijo que se le habían caído diversos objetos, que su compañero NUM001 encontró un teléfono móvil encendido, que era muy simple y no estaba bloqueado, que se lo entregó a él, y lo primero que hizo fue llamar a la sala del 091 para que tomara noticia de ese número e hicieran las gestiones oportunas y hecha la llamada se lo quedó el para entregarlo en Comisaría; y que cuando terminan en la escena de los hechos, hicieron él y su compañero una comparecencia en Comisaría, relatando sus gestiones y haciendo entrega del teléfono, lo que firman, y a partir de ese momento el teléfono consta debidamente reseñado, identificado y fotografiado en el atestado. Finalmente, ambos agentes NUM002 y NUM001 reconocieron la fotografía que les fue exhibida en el acto del juicio, y que reflejaba el móvil que encontraron en el lugar de los hechos. Y por si fuera poco, todos los agentes que intervinieron en la investigación, y en especial los miembros del Grupo UDEV de la Brigada Provincial de la Policía, instructores principales del expediente (números NUM004 y NUM005), fueron apercibidos y tuvieron conocimiento, en los momentos inmediatamente posteriores a que tuvieran lugar los hechos, de la circunstancia del que el teléfono había sido encontrado y te todas las diligencias que se realizaron al respecto, ratificando la forma de proceder de la patrulla que se personó en primer lugar en el escenario del crimen. Además, la cadena de custodia tiene una finalidad,que es garantizar que los datos extraídos de un determinado objeto sean incuestionablemente esos datos y de ese objeto, y que nadie haya podido manipularlos, y en el presente caso es el mismo objeto en sí mismo considerado el que fue considerado indicio probatorio, sin que hubiera sido necesario extraer de forma técnicamente cualificada algún dato de dicho teléfono que nos permitiera dudar de la procedencia de la información. Y, además, el hallazgo de dicho teléfono en el lugar de los hechos es un indicio más, que junto con muchos más, señalan al acusado como el autor de los hechos, indicios que además vienen a ratificar la existencia de una prueba directa de autoría. Puestos a elucubrar, efectivamente es humanamente posible que dicho teléfono pudiera ser colocado allí por una tercera persona, pero para ello tendríamos que afirmar no sólo que los agentes de la autoridad que procedieron a recoger dicho teléfono y hacer la llamada estén faltando a la verdad y estén cometido un delito, como el resto de los agentes que afirman que allí se encontró, sino que alguien tuviera el interés de hacer tal cosa, y ello es algo que con base a un razonamiento de lo más lógico y razonable descarta la sentencia, además de que tal hipotética forma de proceder es incoherente con la inmediatez y rapidez en la que se produjeron los hechos (fue inmediatamente detectado el robo y la causación de la muerte, inmediatamente acudieron al lugar de los hechos testigos y policías, la ambulancia llegó a los pocos minutos, inmediatamente se encontró el teléfono.....). En definitiva, la cadena de custodia tiene su principal sentido cuando es necesario garantizar la procedencia e indemnidad de los datos extraídos del objeto encontrado, pero no cuando este dato es el mismo hallazgo del objeto. No obstante, es verdad que hubiera podido documentarse mejor el hallazgo del teléfono a escasos metros del lugar de los hechos en el atestado policial elaborado, pero lo deficiencia invocada no deja de ser una forma de proceder urgente, que se explica por la gravedad de los hechos ocurridos, y por la necesaria celeridad de acreditar la autoría de los hechos que acaban de suceder.
Al respecto de la cuestión de la titularidad de las líneas telefónicas, podemos recordar lo argumentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2021, cuando dice 'que la cesión de la identidad de los titulares de las comunicaciones intervenidas, una vez autorizada la cesión de los datos de tráfico, no es una actuación que precise de autorización judicial. El hecho de que una de las compañías comunicara a la policía la titularidad de un teléfono antes de que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de derechos que deba dar lugar a la nulidad de lo actuado. En las fechas en que todo esto tuvo lugar(se está refiriendo a la reforma experimentada en la LECr por Ley 13/2015 de fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica) no había ninguna disposición que regulara esta eventualidad pero el actual artículo 588 ter m) de la LECrimdispone que 'cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia'. Si bien es cierto que el citado precepto es de fecha posterior a los hechos que aquí se investigaron y a las autorizaciones judiciales concedidas, sirve de pauta y referencia para determinar en qué medida el conocimiento de la titularidad de un determinado número de teléfono supone una injerencia que precise autorización judicial. En este caso no se precisaba de autorización judicial por lo que la cesión de la titularidad de los teléfonos cuyas llamadas fueron identificadas como sospechosas podía ser recabada directamente por la policía y con más razón aun podía ser recabada por la autoridad judicial sin la exigencia de un auto habilitante en el que se expresaran las razones de la autorización'.
Y por lo que se refiere a la denunciada infracción de la doctrina de la CADENA DE CUSTODIA, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2021 : '
'Con el término ' cadena de custodia' se hace referencia al conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que se hayan intervenido y que puedan ser pruebas de su comisión, sean los mismos que se presentan para su análisis pericial, o para su valoración por las partes o el Tribunal. De este modo, el seguimiento de la cadena de custodia constituye un presupuesto para constatar la mismidad de la cosa y efectuar la valoración de la pieza o del elemento de convicción intervenido a partir de la certeza de que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ).
En cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ' ruptura de la cadena de custodia', esta Sala tiene afirmado que, al repercutir sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ), puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito puedan generar un equívoco sobre lo realmente intervenido o cualquier dato que resulten decisivo para el juicio de tipicidad ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre y 744/2013, de 14 de octubre ). Dicho de otro modo, una infracción muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, por no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.
En todo caso, a falta de un marco legal que regule con detalle la cadena de custodia, hemos estimado también que una infracción menor de su conexión solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda resentir su poder de convicción o su fiabilidad.
Con estas premisas hemos subrayado que esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material, de la cadena de custodia ( STS 491/2016, de 8 de junio ), de modo que su respeto puede ser acreditado por otros medios'.
Añade la sentencia nº 649/2019, de 20 de diciembre, que ' Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre , o 460/2016, de 27 de mayo , sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014, de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo , 1190/2009, de 3 de diciembre , o 607/2012, de 9 de julio ).
Y añade la sentencia nº 148/2017, de 8 de marzo, incidiendo en la finalidad del instrumento que es la cadena de custodia:
'Ya es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregados para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado. En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iter se trata siempre del mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso. (...)
Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:
a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.
b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.
c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente, no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.
En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez'.
Y finalmente, como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias 187/2009, de 3 de marzo, 326/2009, de 24 de marzo, y 541/2018, de 8 de noviembre, 'lo que no puede admitirse (...) es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24.2CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y las Leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas'.
Por lo tanto, atendiendo a la concepción material de la cadena de custodia, teniendo además en cuenta el carácter instrumental de este proceso, y teniendo también en cuenta que en este caso no fue necesario extraer ningún dato o información por procesos técnicos del objeto encontrado en el lugar del crimen, de manera que no ha pasado por varias manos, sino que desde que se recogió como efecto, instrumento o prueba del delito, y que fue necesario recoger porque su desaparición podía peligrar ( artículo 770.3LECr como obligación de la policía judicial), quedó en depósito primero de un policía, y después como anexo del atestado, lo que sin duda se ha puesto de manifiesto por la prueba practicada, de modo que la trazabilidad del teléfono ha quedado sin duda acreditado por otros medios (abundante prueba testifical de policías) y,existiendo en todo momento constancia de cómo se recogió el teléfono y lo que sucedió con él, que no se puede considerar que exista infracción alguna de la cadena de custodia, y menos que ésta pudiera ser determinante. En este sentido ya se razonó que no vale sólo invocar la ruptura de la cadena de custodia, si existiese, sino que además expresar las dudas fundadas de que lo pudo suponer una irregularidad causante de nulidad, y al respecto nada se ha invocado, salvo la misma ruptura de la cadena de custodia, y como se dijo más arriba, para ello tendríamos que afirmar no sólo que los agentes de la autoridad que procedieron a recoger dicho teléfono y hacer la llamada estén faltando a la verdad y están cometido un delito, como lo estuvieran cometiendo todos los demás que ratifican su intervención, sino que alguien tuviera el interés de hacer tal cosa, y ello es algo que con base a un razonamiento de lo más lógico y razonable descarta la sentencia, además de que tal hipotética forma de proceder es incoherente con la inmediatez y rapidez en la que se produjeron los hechos (fue inmediatamente detectado el robo y la causación de la muerte, inmediatamente acudieron al lugar de los hechos testigos y policías, la ambulancia llegó a los pocos minutos.....).
TERCERO.- A continuación, vamos a hacer referencia a otros ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN, que se hicieron valer igualmente al tiempo de impugnar el valor de los distintos medios de prueba, y QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA C), esto es, que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causen indefensión. Nos estamos refiriendo al cuestionamiento que se hizo del RECONOCIMIENTO EN RUEDA del acusado, al hilo de negar virtualidad probatoria a la declaración de la víctima Dña. Belen,cuestión que ya fue planteada y resuelta en fase de instrucción, llegando a pronunciarse en sentido contrario a tal nulidad la Audiencia Provincial de León en auto de 19 de diciembre de 2018. No obstante, esta cuestión, al igual que las anteriores, no fue alegada y sometida a decisión por parte del Tribunal en el trámite procesal de las cuestiones previas del artículo 36 de la LOTJ. E igualmente nos referimos, al ataque que se hizo de la declaración de la víctima, la que se trató de impugnar sobre la base de su absoluta falta de coincidencia, con la prestada en fase de instrucción y comisaría. Como también se cuestionó por la defensa que se uniera testimonio de la declaración prestada por el acusado en instrucción, que en el acto del juicio se negó a contestar a las preguntas del Fiscal y de la acusación particular, y sólo respondió a las de la defensa, considerando que su silencio no podía tener virtualidad incriminatoria.
Centrándonos en los reconocimientos en rueda practicados en sede judicial,cabe decir que efectivamente fueron practicados éstos en sede de instrucción por Dña. Belen, con reconocimiento del acusado Teofilo 'sin duda', reconocimiento que fue ratificado en el acto del juicio dónde dijo 'reconocerle plenamente, teniéndolo clarísimo'; por Dña.. Serafina, 'manifestando que dudada ente el 2 y el 5, pero que si tuviera que decir uno, sería el 5', siendo éste el acusado Teofilo, manifestando en el acto del juicio que lo identificó 'por descarte'; D. Javier, manifestando que 'el que más se le parece es el número 5', siendo éste el acusado Teofilo, manifestando en el acto del juicio que lo identificó 'por sus características, rasgos latinos, estatura, corpulencia, vestimenta que llevaba, y por descarte respecto de las demás personas que formaban la rueda de reconocimiento'; y lo reconoció Dña. Susana, quién manifestó que reconocía al número 5 ( Teofilo), 'por la altura y complexión', manifestando en el acto del juicio que lo identificó 'por su cuerpo, envergadura y por descarte respecto de los demás, le pareció que era el que había visto ella'. Al respecto de estos reconocimientos en rueda, cabe decir que ya en su día se denegó la nulidad instada por la defensa, primero por auto del juez de instrucción, que fue confirmado por el dictado por la Audiencia con fecha 19 de diciembre de 2018. En este auto se razonaba, al respecto de la solicitada nulidad de los reconocimientos en rueda practicados, al causarle indefensión al acusado, con fundamento en las diferencias físicas entre los miembros de la rueda - ya que el acusado era único miembro integrante de la rueda de 'raza latina'-, que no existía ninguna evidencia de que las disimilitudes físicas entre los miembros de la rueda hayan conducido a los testigos Serafina, Susana, Javier y Belen, a identificar como autor de los hechos a una persona, con error cognitivo que pueda suponer un gravamen o perjuicio apreciable para el investigado en términos de defensa, debiendo prevalecer el criterio del Instructor contrario a la existencia de una desemejanza excesiva entre los miembros de la rueda. Y añadía el auto que no existe una descripción típica propia de una 'raza latina' configurada por unos rasgos físicos, color de ojos, piel, estatura y conformación del rostro, que sean comunes a los miembros de tal grupo humano. Por otra parte, el hecho de que dos personas sean de razas diferentes no supone necesariamente que no exista semejanza física entre ellas. Y finalmente derivaba la controversia a la potencialidad incriminatoria, sobre lo cual nada se podía decir en ese momento, habiendo de esperarse al momento del enjuiciamiento, explicando que la hipotética formación defectuosa de la rueda no incidiría en el plano de la validez/nulidad de la diligencia como tal, sino en el poder convictivo que el reconocimiento efectuado por el testigo pueda tener sobre el Instructor, a la hora de tomar la oportuna decisión procedimental ( arts. 309 bis , 779.1 , 795 y siguientes y 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o sobre el órgano competente para el enjuiciamiento, a la hora de valorar en conciencia las pruebas que se practiquen.
Llegado este momento procesal, el del recurso, no cabe sino confirmar tal decisión y el adoptado por la sentencia de instancia, y recordar la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada, entre muchas, en su sentencia de 27 de noviembre de 2020, en el sentido de que 'la STS 503/2008 , recuerda que esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en ruedapracticado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.
Y cabe añadir, que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, o del reconocimiento en rueda, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre). Y ello es lo que se ha hacho en el presente caso, como más arriba se ha especificado.
Por lo que se refiere a la utilización o no del trámite previsto en artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , comprobamos como el Fiscal solicitó, al amparo de dicho precepto, que se uniera testimonio de la declaración prestado por el investigado en instrucción y en fase de investigación policial, y que en el acto del juicio, tras numerosos intentos del acusado de desconocer todo trámite procesal, se acogió a su derecho a no declarar en el trámite de interrogatorio, y respecto a las preguntas que le iba a formular por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Igualmente, el Fiscal solicitó se uniera testimonio de la declaración prestada en instrucción y en fase de investigación policial por Dña. Susana, antes las reiteradas manifestaciones de ésta en el acto del juicio en el sentido de no recordar determinados aspectos de los hechos debido al tiempo transcurrido, que es muy distinto a lo que denunció la defensa -cambio de su declaración-. Por otro parte, llama la atención que la defensa no hiciera uso de esta facultad respecto a la combatida declaración de la otra víctima y, a la sazón, testigo de los hechos y esposa del fallecido, Dña. Belen, que consideró plagada de contradicciones, si se comparaban las declaraciones ofrecidas por la víctima en el momento de elaborar el atestado, en instrucción y con respecto al acto del juicio. Si que solicitó se uniera testimonio de la declaración prestada por el testigo D. Ovidio, ya que a su juicio contradijo en el acto del juicio lo que había dicho en instrucción. En este mismo sentido, no se accedió a la incorporación del testimonio de la declaración prestada en instrucción por parte de la testigo Flora, esposa del acusado, quien el juicio oral se acogió a su derecho a no declarar en base al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello a petición del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, formulándose la oportuna protesta al respecto, por lo que el Jurado Popular no tuvo acceso a dicha declaración.
El primer obstáculo que podría encontrarse el Tribunal a la hora de poder analizar la cuestión planteada es que en el Procedimiento del Tribunal del Jurado no se encuentran incorporadas todas las actuaciones judiciales, ni las policiales, solo los testimonios a los que se refiere el artículo 34 de la LOTJ, por lo que en ocasiones es difícil comprobar las contradicciones de acusado, testigos y peritos.El indicado precepto establece que ' El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto....las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'. Noobstante hemos de ser conscientes de la forma en que hay sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremoen numerosas sentencias, condensado en lo que dice la Sentencia de 20 de julio de 2021: ' con respecto al procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el artículo 46.4 de la LOTJLegislación citadaLOTJ art. 46.4 dispone que, en caso de contradicción en lo manifestado durante la instrucción y en el juicio, se podrá interrogar al acusado, testigos o peritos sobre esos extremos, pero no se podrá dar lectura a las declaraciones sumariales, sin perjuicio de que se una al acta del juicio las citadas declaraciones. En todo caso, de acuerdo con los criterios anteriormente reflejados, hemos expresado que en los supuestos de silencio del acusado en el acto del plenario, el Jurado puede acceder y valorar las declaraciones sumariales testimoniadas, pues el silencio, también en el caso de los juicios ante el Tribunal del Jurado, puede ser relevante a los efectos de que el Jurado pueda ponderarlo como elemento de corroboración de otras pruebas incriminatorias o como elemento de convicción desde el que examinar la ausencia o inconsistencia de su versión ( STS 584/2018, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-11-2018 (rec. 10379/2018 )). La STS 1911/2020, de 15 de junio , señala que 'el artículo 46.5 de la LOTJLegislación citada LOTJart. 46.5impide que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable (entre otras SSTS 386/2018 de 25 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-07-2018 (rec. 10747/2017 ); 743/2018 de 7 de febrero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-02-2019 (rec. 10194/2018 ); o 264/2019 de 24 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2019 (rec. 10755/2018 ), y las que en ella se citan)'.Y no solamente en el caso en que incluyan los testimonios, sino que también se permite su introducción a través del debate contradictorio de las partes, y así dice la sentencia de 3 de octubre de 2019 : ' En este sentido, se recuerda en la STS nº 264/2019, de 24 de mayoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/05/2019 (rec. 10755/2018 )Es conforme con nuestra doctrina valorar las declaraciones sumariales practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción., que ' esta doctrina ha sido después examinada y supervisada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/2013, de 9 de septiembre Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 09/09/2013 ( STC 151/2013)Es conforme con nuestra doctrina valorar las declaraciones sumariales practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción., en la que la jurisdicción constitucional estableció que la decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que 'manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción' ( art. 46.5 LOTJ Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. art. 46 (23/11/1995) ) no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Y precisa después que el TC ha declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2CE Legislación citadaCE art. 24.2 EDL 1978/3879) 'integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio (...) introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-01-2002 (STC 2/2002)). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714LECrim Legislación citadaLECRIM art. 714 ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730LECrim Legislación citada LECRIM art. 730 ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 22/07/2002 (STC 155/2002)An te la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción )' ( STC 206/2003, de 1 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 01-12-2003 (STC 206/2003))'.
Al respecto del quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que se hubiera producido por el hecho de basar una sentencia de condena en el silencio del acusado, según dice la recurrente, comprobamos que tal actuación no se hubiera producido, y que el Tribunal de instancia actúo en todo momento de acuerdo con la ley. Así, comprobamos, como el Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, y la protesta de la defensa, utilizando el trámite previsto en artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, solicitó que se uniera testimonio de la declaración prestado por el investigado en instrucción y en fase de investigación policial, ya que en el acto del juicio, y tras numerosos intentos por parte del acusado de desconocer todo trámite procesal, y hablar cuando quería y de lo que quería, se acogió a su derecho a no declarar en el trámite de interrogatorio y respecto a las preguntas que le iba a formular por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, contestando sólo a las de su letrada.
Partiendo del hecho de que no es cierto que el Jurado haya hecho mención alguna en su veredicto a las declaraciones que haya podido hacer el acusado para formar su convicción sobre los hechos declarados probados, autoría y participación, cabe remitirse a lo ya dicho en la sentencia de instancia sobre la posibilidad de considerar el silencio del acusado como contradicción, con cita de abundante jurisprudencia. Si bien, esta potencialidad sólo es predicable en nuestro Derecho, respecto a las declaraciones vertidas antes la autoridad judicial, toda vez que el atestado policial, a tenor del art. 297LECr, tiene el valor de mera denuncia. La STS 1236/2011, de 22 de noviembre , indica que 'por ello las partes pueden indicar las discordancias observadas entre lo manifestado en el juicio oral y lo declarado ante el Juez Instructor, pero de acuerdo a una interpretación literal no lo declarado ante la Policía ya que el art. 46.5LOTJ - al igual que el art. 714LECr - sólo habla de las declaraciones sumariales y como tales no puede estimase el atestado policial que, como hemos dicho, se integra por una serie de actos de investigación que puedan contener fuentes de prueba, pero no prueba en sí misma y por ello el valor procesal de tales actuaciones es el de simple denuncia a que se refiere el art. 297LECr Cuestión distinta es que las partes puedan preguntar sobre estas declaraciones con la finalidad de valorar la credibilidad de lo manifestado en el juicio oral y nunca para basar una sentencia de condena e interrogar a los funcionarios policiales ante quienes se prestaron ( STS 25-4-2001 , 12-10 .- 2001 , 18-2-2002 , 24-4-2002 , 14-6-2007 , 6-11-2009 y 30-12-2009 ). En definitiva, las declaraciones que se integran en un atestado policial, son de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial, y esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance de las previsiones del art. 714 LECr, en el sumario ordinario y del art. 46-5LOTJ en el procedimiento de Jurado.'
CUARTO. - ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA E),que establece que será motivo de impugnación, entre otros, ' que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.
I. Y SE ALEGA POR EL RECURRENTEvulneración de la presunción de inocencia que ampara al acusado, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, existiendo error en la apreciación de la prueba, debiendo prevalecer la presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo, y solicitando por ello la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables de todos los delitos objeto de imputación. Considera el recurrente que se vulneran los artículos 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución española al contener la sentencia un racionamiento arbitrario, ilógico y falto de motivación, llegándose a la conclusión condenatoria a base de presunciones, lo cual puede ser subsanado en apelación, no impidiéndolo la garantía de la inmediación. Y así tras pedir la expulsión del proceso de la considerada prueba ilícita, que como ya hemos visto no procede, ataca el valor probatorio de los medios de prueba practicado. Y así: 1) por lo que se refiere al teléfono del acusado encontrado en las inmediaciones del lugar dónde tuvieron lugar los hechos, no puede tener las consecuencias que se dice, ya que cualquier persona pudo colocar el teléfono; 2) en segundo lugar existe en la causa ausencia de datos sobre las características del medio utilizado para causar la herida que determinó la muerte de la víctima, y se dice, con base a los informes forenses, que es un arma de grandes dimensiones, pero es pura especulación, ya que nunca apareció el arma y ni siquiera se buscó, y es por ello que no pueden integrarse los tipos por los cuales resulta condenado el acusado, asesinato y robo con violencia e intimidación con utilización de instrumento peligros; 3) en tercer lugar, y en relación a los testigos que declararon sobre lo ocurrido, poner de manifiesto que ninguno de ellos vio la cara del agresor, y así la testigo Dña. Susana admite que no le vio la cara y describe la ropa de forma distinta a como la llevaba el acusado en el momento de la detención; el testigo D. Javier manifestó que le vio la cara de perfil y al respecto de la ropa que llevaba el acusado dijo que podría corresponder, siendo solo por tanto una hipótesis; la testigo Dña. Serafina, que acompañaba a D. Javier, manifestó no ver la cara del acusado y tampoco coincidió con la descripción proporcionada por D. Javier; y por ello sorprenden las manifestaciones de la sentencia cuando dice que estos testigos coinciden en lo fundamental; y pasando ya a la declaración de D. Norberto, si bien manifestó que le había grabado al fallecido en un USB que las películas 'El último lobo y Fargo', resultando que el que se encontró al acusado tenía esas películas, nada se dice en sentencia respecto al resto de los contenidos que existían en el mismo USB, hasta 6 películas o series más; y por lo que se refiere a la declaración del testigo D. Ovidio, poner de manifiesto sus declaraciones contradictorias en instrucción y en el plenario, apoyándose la sentencia únicamente en la última para manifestar que efectivamente hizo una llamada al teléfono del acusado, lo que puede ser cierto, pero en ese momento el teléfono ya no estaba en su poder; 4) a continuación, y en cuarto lugar, y al respecto de que los objetos sustraídos al fallecido y su esposa fueron encontrados en poder del acusado, decir que a excepción de los teléfonos móviles, los demás objetos eran de lo más genérico y cualquier persona los podría llevar, y así el paquete de clínex o los chicles, y por lo que se refiere al USB no es coincidente; 5) en quinto lugar, y por lo que se refiere a las gafas encontradas en poder del acusado, no correspondían a la graduación del fallecido; 6) en sexto lugar y por lo que se refiere a las declaraciones prestadas por los policías nacionales (números NUM004, NUM005, NUM006 NUM007 NUM008 y NUM009) han estado plagada de contradicciones, y así por lo que se refiere a la vestimenta, y en concreto las características de la gorra, y sí el pantalón era o no bermudas, pirata o de cuadros; 7) en séptimo lugar no se hace alusión en la sentencia a la inexistencia de prueba biológica alguna, y así las conclusiones de todos los gabinetes científicos solicitados y la no existencia de ADN del acusado; 8) en octavo lugar y al respecto de la prueba directa y en concreto la de la otra víctima del delito, Sra. Belen, no se explica como tres horas después del delito solo manifestó reconocer a una persona por la mirada (en el reconocimiento en rueda en Comisaría), y horas después reconoce al acusado en una composición fotográfica con 9 fotos de individuos de diferentes etnias al 90%; debiendo tenerse en cuenta que el reconocimiento en rueda de acusado fue impugnada por no haberse constituido debidamente, y así el acusado era el único latino, lo único que había dicho desde el principio por todos los testigos, impugnación que no fue admitida; y por los demás, las declaraciones de la Sra. Belen en comisaría, en instrucción y en el acto del juicio, están plagadas de contradicciones y por eso no pueden considerarse prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; 9) y en noveno lugar, y en cuanto a la negativa de declarar del acusado, en ningún caso el uso de su derecho a no declarar puede suplir la inexistencia de prueba de cargo suficiente.
El Ministerio Fiscal, que impugna el recurso, mantiene que el veredicto es completamente coherente y suficientemente motivado, habiendo existido pruebas directas, y otras indirectas de las que se desprenden numerosos indicios, y siendo el proceso de valoración de la prueba expresado por el jurado popular y por la autoridad en la resolución judicial lógico y razonable, no procediendo la revisión de la valoración de los medios probatorios, salvo que fueran arbitrarios o absolutamente carentes de fundamento, que no es el caso. Porlo que se refiere a las valoraciones de las pruebas testificales,decir que no solo se produjeron varias identificaciones directas a través de los reconocimientos en rueda ratificadas en el plenario, existiendo una coincidencia total y absoluta entre la descripción del causante de los hechos y el acusado, sino que también existen descripciones de su particular y específica vestimenta, y así portaba una cazadora de invierno en el mes de agosto; y por lo que se refiere al testimonio del Norberto al describir el USB encontrado en poder del acusado, y que era igual al que previamente el tristemente fallecido Victor Manuel le había dado, hay que llamar la atención sobre la casualidad de que se encontraran las películas que previamente le habían grabado el testigo. Por lo tanto, no existen las contradicciones que dice la defensa en las testificales practicadas, tanto en personas civiles como en los policías. No hace llegar a otra conclusión la inexistencia de pruebas biológicas, siendo esta una posibilidad real que puede darse, y así contestaron los distintos especialistas. En lo referente al testimonio de la otra víctima, Dña. Belen, ha sido totalmente coherente, claro y determinante; y, por otra parte, nunca se hubiera utilizado la escasa declaración del acusado, acogiéndose a su derecho a no declarar en el acto del juicio (a las preguntas del Fiscal y de la acusación particular), en su contra, haciendo valer las contradicciones en relación con las declaraciones que prestó una instrucción.Y a continuación, y por lo que se refiere al arma utilizada en el asalto, aunque la misma no fue encontrada, su uso queda acreditado por los varios informes periciales de los médicos forenses a la vista del tipo de herida causada que determinó la muerte de Victor Manuel.
II.EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.
Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
En cuanto se refiere a la revisión de la valoración probatoria por medio del presente recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, ha de tenerse en cuenta que, como ha manifestado la STS de 21 de Abril de 2.014, el recurso de apelación que regula el artículo 846.bis-C) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un medio de impugnación que poco tiene que ver con un recurso ordinario de apelación, puesto que presenta una naturaleza y un alcance tan restringido que ha sido equiparado a una casación, al compartir ambos una naturaleza extraordinaria, siendo claro que el control de la supervisión de la valoración de la prueba que se asigna al Tribunal Superior de Justicia no es superior al que se le atribuye a un Tribunal de Casación.
En palabras de TSJ de Madrid (sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.013), hay que decir que, en el ámbito del Tribunal del Jurado, el ataque a la valoración de la prueba es colateral, pues el veredicto es, en términos generales, inimpugnable y solo cabe alegar vulneración de la presunción de inocencia atacando la estructura argumental por ilógica o contraria a los principios de experiencia o científicos, sin que sea posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación. El recurso de apelación puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846. Bis-C), letra e) (porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta), lo que significa que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es, por tanto, la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación ( STS de 17 de mayo de 2.013), que se excedería en sus funciones cuando pretenda realizar una función valorativa de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, vulnerándose así el derecho a un proceso con todas las garantías ( STS de 9 de octubre de 2.014).
No es misión, por tanto, del órgano de apelación en este procedimiento ante el Tribunal del Jurado verificar una nueva y completa valoración probatorio, sino si, y solo si, la valoración alcanzada por el tribunal colma los requisitos o exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, sin que sea posible sustituir aquella ponderada valoración por otra, de carácter alternativo, que también pudiera colmar aquellos parámetros, pues el decantarse por una u otra alternativa, más allá de la duda razonable, es cuestión que única y exclusivamente compete al tribunal soberado para la valoración de la prueba, aquel que ha gozado de la inmediación requerida. Y la irracionalidad del proceso de valoración aparece cuando el criterio acogido es incompatible con incuestionables datos objetivos, pero no cuando esa pretendida objetividad no deriva sino de un proceso valorativo con resultado diferente, de forma que lo realmente pretendido por la Defensa no es más que la sustitución de un criterio valorativo o interpretativo, el acogido en la sentencia recurrida, por el que 'de propio' se ofrece ( STSJ de Galicia de 30 de Julio de 2.018).
Como ha resumido acertadamente la STSJ de Madrid de fecha 30 de Octubre de 2.018, estamos, en definitiva, ante una apelación en la que el órgano de apelación puede revisar el juicio de Derecho, en principio, sin restricción alguna, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud, lo que comprende: el error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, o inexistencia o insuficiencia de tal motivación, sin olvidar el 'error facti', en el sentido casacional del término ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, '... basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'), puesto que reiterada es la doctrina del Tribunal Supremo favorable a aplicar tal motivo casacional en la apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado, para así evitar la paradójica contradicción que se derivaría de su no admisión, la de que el Tribunal de Apelación (inferior) tuviera menor conocimiento de la causa que el superior a él que conoce finalmente del recurso de casación.
Por otro lado, y ello tiene que ver con la motivación probatoria, el control constitucional que, desde el prisma de la tutela judicial efectiva, cabe efectuar en estos casos quedará limitado a los supuestos en los que bien el veredicto, bien la resolución judicial que lo recoge, se muestren manifiestamente infundados, arbitrarios, irrazonables o irrazonados, o bien sean fruto de error patente ( SSTC 169/2004, de 6 de octubre, FJ 7, y 246/2004, de 20 de diciembre, FJ 5).
Ahora bien, teniendo en cuenta la diversificación de funciones entre el Jurado y el Magistrado Presidente a la hora de la motivación de la prueba, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que el sistema diseñado por la LOTJ implica las siguientes secuencias en el procedimiento: 1.- La no disolución del Jurado; 2.- La conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia; 3.- El jurado puede declararlos no probados, no obstante ser también acorde con la garantía citada el veredicto que los declara probados; 4.- En el caso de que, por declararse probados los hechos contenidos en el veredicto, la sentencia deba ser de condena, el Magistrado-Presidente la redactará exponiendo los motivos que, en su momento, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el jurado y someterlos al objeto del veredicto ( SSTS de 22 de diciembre de 2.011 y 13 de mayo de 2.013).
Podría entonces concluirse que, en aplicación de lo que dispone el artículo 70.2 de la LOTJ, la intervención del Magistrado-Presidente viene limitada a exponer la existencia de prueba de cargo que funda el veredicto condenatorio, puesto que la valoración de la prueba, su suficiencia o convencimiento es exclusiva labor del Jurado, si bien tal afirmación no resulta unánime ni pacífica en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así, una línea jurisprudencial aboga por una interpretación extensiva del citado artículo 70.2 y entiende que dicho precepto contiene un mandato para que el juez técnico desarrolle y complemente la motivación que ha realizado el Jurado en el veredicto, o incluso la sustituya cuando ésta sea deficiente ( SSTS de 20 de mayo y 11 de septiembre de 2.000, 12 de febrero de 2.003, 3 de mayo y 8 de junio de 2.012, y más recientemente la de 4 de marzo de 2.014). Sin embargo, otra línea jurisprudencial aboga por la imposibilidad de que el Magistrado-Presidente pueda sustituir al Jurado en dicha labor de valoración de la prueba, para la que está perfectamente capacitado ( SSTS de 22 de diciembre de 2.011 y 13 de mayo de 2.013, antes citadas). Parece razonable, ante posturas tan distantes, optar por una interpretación intermedia que aboga por entender que el Magistrado-Presidente debe limitarse a fundar la sentencia con rigor y dotarla de coherencia y calidad explicativa, por cuanto, como se señala en la STS de 12 de marzo de 2.003, la individualización y la atribución de un valor exculpatorio o de cargo a ciertos datos es una tarea personalísima e ineludible del Jurado en tanto que juzgador.
Y, aunque no puede negarse que el Magistrado-Presidente se encuentra en condiciones de complementar la motivación que ha realizado el Jurado en el veredicto, no obstante, dicha complementación debe tener un carácter instrumental respecto de aquélla, ya que solo a los jueces legos les corresponde la función de valorar la prueba y, por tanto, la labor del juez técnico no puede ir más allá de la motivación de la existencia de la prueba de cargo y la exposición detallada y rigurosa de la convicción expresada por los jurados.
En algunas SSTS como la de 10 de Junio de 2.014 y la de 24 de Marzo de 2.015, se parte de que la 'dosis' de motivación exigida al Jurado se circunscribe a una ' sucinta explicación' de sus razones, menor que la descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos, pero mayor que la mera proclamación de cuáles hechos se tienen por probados por el Jurado apreciando en conjunto la prueba practicada, y se postula una concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.
III. EN EL PRESENTE SUPUESTO, se han desplegado en el acto del juicio oral ante el Jurado un elenco de pruebas de todo tipo que, en su conjunto, han sido valorados por el mismo para llegar a las conclusiones probatorias que constan detalladas en el acta del veredicto, con los elementos de convicción (de cargo y descargo) que en el mismo se destacan. Desde luego que, comprobada el acta de votación del veredicto, repasados todos y cada uno de los hechos que han encontrado probados y no probados (uno), tanto por lo que se refiere a los hechos en sí mismo considerados, cómo en la forma que éstos fueron realizados (autoría y participación, tercer apartado), y finalmente comprobando las razones de conocimiento o las pruebas en base a las cuales los jurados consideran acreditados tales hechos; y, a continuación, comprobado el marco legal y jurisprudencial que la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente da a esta razón de conocimiento o pruebas considerados por el jurado, explicando pormenorizadamente ante qué prueba nos encontramos (desde el punto de vista legal), y cuál es la jurisprudencia interpretativa de ese medio de prueba, para a continuación calificar jurídicamente la forma en la que los jurados consideran cometidos los hechos desde el punto de vista del acusado, su autoría y motivación, y finalmente graduando la pena que le corresponde con la aplicación o no de circunstancias agravantes, que desde luego no puede decirse que carezca de toda base razonable la condena impuesta. La sentencia está motivada hasta la saciedad, y de una forma completamente razonable y lógica.
Por hacer un resumen de tal actividad probatoria, una vez descartadas los obstáculos procesales en los anteriores fundamentos, tales pruebas están integradas fundamentalmente por: 1)la testifical directa de Dña. Belen, prueba directa, ya que fue testigo presencial de los hechos y esposa del fallecido, quién manifestó en el acto del juicio estar totalmente segura de que el acusado fue el autor de los hechos;2)la testifical de Dña. Susana, testigo presencial de los hechos, que pudo ver la secuencia de hechos desde la ventana, y a una persona de determinadas características muy específicas -que describió- protagonizar estos hechos, y cuya declaración prestada en instrucción fue unida ex artículo 46.5LOTJ, ante sus manifestaciones de no recordar parte de lo sucedido; 3)a testifical de Dña. Serafina y D. Javier, testigos que parcialmente presenciaron los hechos, y así, muy en resumen, vieron huir del lugar a una persona de determinadas características -que describieron-, portado en la mano algo que les llamó la atención, un bolso; 4)la testifical de Dña. Isabel, pareja del acusado, que declaró que desde que se marchó el acusado de la casa que compartían sobre las 22 o 23 horas del día 18 de agosto, nada supo de éste; 5)el testigo D. Ezequiel, cuya declaración fue reproducida en el acto del juicio en virtud de lo establecido en el artículo 730 de la LECr como consecuencia del fallecimiento,vecino del acusado, que poco pudo aportar; 6)testifical de D. Norberto, amigo del fallecido, y quién manifestó haberle grabado unas películas en un pendrive igual al que posteriormente se encontró en poder del acusado -tal y como reconoció visualmente en el acto del juicio-, no pudiendo afirmar si esa memoria tenía más películas grabadas; 7)los testigos Dña. Delfina, quién manifestó que tenía a su nombre el teléfono de su pareja Ovidio, y D. Ovidio, quién manifestó en el acto del juicio haber hablado por teléfono con el acusado Teofilo sobre las 23.20, estando seguro que era él ya que le había llamado desde el teléfono de éste que tenía grabado; 8)la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002 y NUM001, integrantes de la primera patrulla que se personó inmediatamente en el lugar de los hechos, y quienes recogieron un teléfono de ese lugar, al manifestarle varios testigos (primero Dña. Belen, y después otro testigo) que habían visto como se le había caído uno o varios objetos a la persona que había cometido los hechos en su huida, que realizaron una llamada desde ese teléfono -que no estaba bloqueado- a la sala del 091 a fin de que tomaran nota del número de teléfono y la policía judicial empezara a hacer gestiones, y que además recabaron las características físicas y de vestimenta de esta persona, poniéndolo en conocimiento de la Comisaría de Policía; 9)testifical del funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003, que fue el instructor inicial de las diligencias policiales sobre los hechos, y que acredita que sus compañeros número NUM002 y NUM001 le hicieron entrega del móvil encontrado en el lugar de los hechos a las 4 de la mañana, y que extendió la diligencias de constancia de la llamada que se hizo desde ese teléfono para averiguar su número; 10)testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional números NUM010 y NUM011, segunda patrulla que llegó al lugar de los hechos e hicieron una batida para tratar de localizar objetos relacionados con los mismos; 11)testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM004 y NUM005, del grupo UDEV, Instructor y Secretario respectivamente de las diligencias policiales sobre los hechos, que tuvieron conocimiento inmediatamente de los mismos, y en cuyo conocimiento fue puesto igualmente de forma inmediata que se había sido encontrado el teléfono, y las características físicas y de vestimenta del autor, explicando de manera lógica y razonable y con una completa sucesión lógica, todos las diligencias de investigación que se realizaron con el objeto de encontrar al autor, y así, como llegaron a saber quién era el usuario de ese teléfono por manifestaciones de quien aparecía titular -su pareja-, constatando que dos meses antes había sido dado ese número telefónico por el acusado con motivo de otra detención, cómo comenzaron la búsqueda de esta persona a partir de la descripción muy marcada que se les proporcionó (prenda gruesa oscura superior inapropiada para la época, pantalones cortos claros, gorra, calcetines blancos...), y como finalmente lo encontraron en un domicilio portando la misma ropa descrita, y llegado en el momento de ser detenido, como portaba los objetos que las víctimas habían denunciado como sustraídos y entre ellos como más importantes los móviles de las víctimas, una memoria externa así como pañuelos de una determinada marca, chicles ...., ratificando también que a pesar de ser buscado no fue encontrado la presunta arma del crimen, y cómo se practicaron los reconocimientos en comisaría en los que Dña. Belen descartó totalmente a otra persona que fue detenida en estas operaciones ya que al ser identificada le constaba una requisitoria de ingreso en prisión, y como reconoció al acusado en un 90%, considerando que el reconocimiento fotográfico estaba perfectamente conformado y explicando cómo a su juicio la cadena de custodia respecto del teléfono había sido completamente respetada; 12)testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº , NUM012, NUM013, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM014 y NUM015 y NUM016 que participaron en la investigación de los hechos y en la detención del acusado, y que pudieron constatar cómo llevaba semejante ropa a la que había sido objeto de descripción y como en los diferentes cacheos que les fueron realizados se encontraron objetos que resultaron ser propiedad de las víctimas, fundamentalmente los dos teléfonos móviles de su propiedad; 13)pruebas periciales de los médicos forenses, Andrea y Raimundo, que practicaron el informe preliminar y final de autopsia de D. Victor Manuel, del que se deriva la existencia de una herida vital y mortal de necesidad que sufrió el finado (imposible de curar en el caso de tener todos los cuidados médicos posibles), que causó un orificio de entrada de 35 mm de ancho en la piel, y con una profundidad de 9 cm que atravesó costillas y llegó al corazón, y que causó un hematoma como consecuencia de la presión ejercitada, su localización, trayectoria, y la ausencia de heridas de defensa de lo que se deduce un ataque homicida, totalmente sorpresivo, incidiendo en el hecho que por el tipo de herida era totalmente posible que el acusado no tuviera resto biológico alguno (ya que produce una masiva hemorragia interna, y no la proyección de sangre);14)periciales de los anteriores médicos forenses mencionados relativos a las lesiones sufridas por Belen y de estos mismos respecto a la posibles restos de identificación genética, que no encontraron; 15)prueba pericial de los médicos forenses Andrea y Carlos Daniel, que practicaron informe relativos a las lesiones psicológicas por Belen y el informe sobre identificación genética de pelo; 16)pericial de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología Ana María y el sustituto del jubilado Juan Enrique, que elaboraron el informe sobre vitalidad de la herida del fallecido a partir del corazón, manifestando que la herida era vital, mortal de necesidad, con hemorragia interior masiva; 17)pericial de los facultativos del Servicio de Criminalista del Instituto Nacional de Toxicología con C.I. nº NUM017 (sustituido por jubilación por otro profesional) y C.I. nº NUM018, C, C.I. NUM019 y C.I. nº NUM020 que elaboraron el informe de estudio de las ropas del fallecido, dónde es cierto no se encontró ningún vestigio, en concreto ningún pelo con valor morfológico para su posible estudio o cotejo, siendo, por tanto indiferente que existiera o no prueba indubitada, además de manifestar que por el tipo de herida que se originó en la piel (35 mm en solución de continuidad) se tuvo que utilizar un objeto cortante y afilado; 18)pericial de los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología con C.I. nº NUM021 y C.I. NUM022, que buscaran sin éxito algún tipo de mancha en las ropas de la propia víctima que no fuera de ésta, ya que las que encontraron tenían un perfil genético coincidente con el de la víctima; 19)pericial de los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología con C.I. nº NUM023 y C.I. NUM024 que elaboraron el informe sobre identificación genética de los tres pelos sin valor para examen morfolófico que le fueron encontrados a la víctima, resultando que tampoco se podía (por su propia calidad) buscar ADN nuclear, y sí solo ADN mitocondrial (que acredita la pertenencia a una familia materna), resultando que uno de ellos no dio ningún resultado por ser muestra insuficiente, y los otros dos presentaban el ADN mitocondrial de la víctima, descartándose el ADN del acusado; 20)pericial de los Facultativo de la Brigada Provincial de Policía Científica de León, Técnico 151 y Técnico 166 que elaboraron el informe sobre análisis de efectos del acusado, quienes manifestaron no encontrar ningún resto biológico en la ropa del acusado, ya fuera sangre u otros; 21)pericial de los peritos Emiliano y Evaristo que elaboraron los informes de tasación de los efectos sustraídos, que ratificaron el informe; 22)pericial de los sanitarios Dr. Fermín nº NUM025 y el DUE Herminio que elaboraron la hoja clínica asistencial de la unidad de soporte vital avanzado del Sacyl que acudieron a los hechos inmediatamente, y que manifestaron que si bien en la hoja de asistencia hicieron constar que el propio víctima se había retirado el arma blanca, ello lo hacen constar por protocolo y no quiere decir que se ajuste a la verdad, como tampoco se ajustaba a la verdad la edad de la víctima que era de 62 años y les dijeron que era 40; y 23)finalmente pericial del Director de Seguridad de Orange Espagne. Y, por último, la declaración del acusado, que sólo quiso responder a las preguntas de su defensa, y cuya declaración prestada en instrucción fue unida ex artículo 46.5LOTJ.
Son todas ella pruebas lícitas, desarrolladas en el acto del juicio con las debidas garantías y cuya suficiencia para basar en ellas una sentencia condenatoria parece no poder discutirse. Además, el Jurado expone, de forma completa y detallada las razones por las que llega a su veredicto, no apreciándose en las indicadas conclusiones probatorias obtenidas por el Jurado irracionalidad o arbitrariedad alguna.
Tal y como argumenta la sentencia de instancia, se llega a la conclusión de que sobre las 00.05 horas del día 19 de agosto de 2.017 el acusado Teofilo, hallándose en la calle Marqués de Santillana de San Andrés del Rabanedo, se encontró con Dña. Belen y su marido D. Victor Manuel quienes se dirigían su domicilio sito en la CALLE000 de la citada localidad, y que previamente al incidente agresivo que posteriormente iba a tener lugar, el acusado había comenzado a seguir antes a unos metros la pareja, ya desde la calle Miguel de Unamuno de la localidad de San Andrés del Rabanedo, y en un momento dado decidió consciente y voluntariamente el acusado adelantar al matrimonio y esperar a que llegaran a la altura del paso de peatones de la Calle Marqués de Santillana, 'para hacer mejor el robo, pillándoles por sorpresa esperando encontrar una zona propicia para la huida, porque había un cruce de calles próximo'(en palabras del jurado); y, entonces, con intención de obtener para sí una ventaja patrimonial, se dirigió a ellos exhibiendo un objeto punzante y diciéndoles 'dadme todo u os mato', procediendo seguidamente el acusado Teofilo empujar a D. Victor Manuel contra un garaje que había en la misma calle, cerrándole el paso, y, exhibiéndole el objeto punzante, le arrebató su bolso, en el cual portaba sus efectos personales, entre ellos, un móvil marca Vernee Apolo Lite y su carcasa, una cartera con 180 euros en efectivo, tarjetas bancarias, documentación personal, un USB, juego de llaves y gafas graduadas, y al tiempo que arrebataba el bolso a D. Victor Manuel, el acusado Teofilo le clavó un objeto punzante ocasionándole una herida penetrante en el tórax, mortal de necesidad, que le causó casi inmediatamente la muerte, lo que Teofilo haría consciente y voluntariamente con claro ánimo de acabar con su vida de manera súbita, sorpresiva, inesperada o repentina, y con gran fuerza, procurando que no existiera riesgo para su persona y eliminar así toda posibilidad de que el agredido se defendiera; y que a continuación el acusado se dirigió a Dña. Belen para seguir con sus intenciones de robarles utilizando para ello la fuerza tirándola al suelo y causándole lesiones físicas leves y graves secuelas psicológicas aún en tratamiento. Estos hechos quedan acreditado por la declaración testifical directa de Dña. Belen, testigo presencial de los hechos y esposa del fallecido, que narró esta secuencia de hechos expresamente en el juicio, y que previa visionado en el juicio reconocería plenamente y sin ningún género de dudas al acusado, manifestando que tenía clarísimo que fue el autor del robo y de la muerte de su marido, y siendo requerida por la defensa a fin de explicar el hecho de porque dijo que lo había reconocido en un 90% en el reconocimiento que fue practicado en Comisaría, en rueda y fotográficamente, manifiesta que ello sería una forma de consignarlo por parte de los policías, porque ella no tenía ninguna duda, desconociendo el baremo que toma la justicia. En el acto del juicio ratificó igualmente el reconocimiento fotográfico que realizó en la investigación manifestando no poder olvidar en su vida la cara de la persona, como igualmente manifestó las circunstancias físicas y de vestimenta del autor de los hechos, y los objetos que le fueron sustraídos.
No existe razón alguna para dudar de la verosimilitud y veracidad de la declaración de la víctima, cuestionada por la defensa, declaración que, a pesar de ser atacada por contradictoria con respecto a la prestada en instrucción, salvo error u omisión, esta última no fue presentada a los efectos del artículo 46.5 de la LOTJ. En cualquier caso, es una declaración completamente convincente y creíble, como argumenta la sentencia de instancia sobre la base del veredicto del jurado, que la considera fundamental para acreditar los hechos y sobre todo su autoría. Tal forma de ocurrencia de los hechos viene ratificada por el resultado final ocurrido. E igualmente viene ratificado por un gran número datos directos o indicios se desprende de la prueba practicada. Y así, manifestó Dña. Belen, y lo manifestó la testigo Dña. Susana, igualmente testigo directo, que el jurado considera prueba, aunque con dudas en el juicio por tener difuminados los recuerdos dado el tiempo transcurrido, y más claramente en instrucción, como en la huida al autor se le cayó algo, y como dicho dato lo manifestaron a la policía que acudió al lugar de los hechos casi inmediatamente, y en este sentido la declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002 y NUM001, integrantes de la patrulla que se personaron inmediatamente en el lugar, y quienes recogieron un teléfono del lugar de los hechos, en concreto el número NUM001 (en la zona acordonada, a 2 o 3 metros del lugar, al manifestarle varios testigos (primero Dña. Belen, y después otro testigo), que habían visto como se le había caído un objeto uno o varios objetos a la persona que había cometido los hechos en su huida, lo que considera acreditado el jurado con la testifical de los policías. Este objeto resultó un móvil de la marca ALCATEL que usaba el acusado, lo que dedujeron los jurados del hecho de que escasos minutos antes realizo una llamada al testigo Ovidio, como éste dijo, y de cuya línea era titular su pareja Dª Isabel, lo cual queda acreditado por la testifical de esta última según el jurado, quién manifestó en el juicio que así se lo hizo saber a la policía cuando se le llamó de madrugada para corroborar tal dato, como también manifestó que la última vez que había visto a su pareja, el acusado Teofilo, era sobre las 22 o 23 horas del día anterior, cuando había vuelto del trabajo, estando hasta ese momento en su casa cuidando el niño. Ya se ha razonado como ha de considerarse acreditado que el objeto fue encontrado en el lugar de los hechos, debiendo añadirse en este momento qué la localización del teléfono es un hecho que queda acreditado no solamente por la prueba directa, sino también por todos los indicios que se derivan de la abundante prueba testifical practicada en funcionarios del cuerpo nacional de policía, que en todo momento trabajaron con la hipótesis transmitida desde el principio, de que dicho teléfono había sido encontrado en el lugar de los hechos. Es decir, no se trata de una manifestación que surja en un momento indeterminado y casual de la investigación, sino que es la hipótesis inicial de trabajo, que queda acreditada no solamente por la testifical de los dos testigos presenciales de los hechos Dña. Belen y Dña. Susana, sino también por el hecho de que los policías que inmediatamente acudieron al lugar de los hechos lo supieron y lo encontraron, y lo participaron a los policías judiciales que iban a hacer la investigación. Por lo demás y él lo atinente a cuál fue el devenir del teléfono desde el momento en que fue encontrado, hasta que fue entregado en comisaría ya se ha razonado lo suficiente en el fundamento de derecho segundo. En este sentido, los jurados considera acreditados que varios testigos vieron que algo se le cayó al acusado, y consideran probado que el acusado estuvo en el lugar, puesto que uno de los dos agentes que se personaron encontraron a pocos metros del lugar de los hechos el móvil del acusado mientras su compañero ayudaba al agonizante, e igualmente consideran probado que lo portaba el acusado del móvil puesto que escasos minutos antes realizó llamada con el mismo al testigo Ovidio como éste dijo y se vio en el listado de llamadas. Efectivamente este testigo expresó en el acto del juicio que sobre las 23:20 horas, recibió una llamada desde el teléfono del acusado que tenía grabado en su propio teléfono y que estaba seguro de que era él el interlocutor, de lo que se deduce que sobre 30 ó 40 minutos antes Teofilo estaba en posesión de su teléfono.
La secuencia de hechos manifestada por Dña. Belen, fue ratificada por la testigo Dña. Susana, quién si bien manifestó no recordar muchos detalles de los hechos, siendo por ello que se acordó la unión de la declaración prestada en instrucción ex artículo 46.5LOTJ, si ratificó en lo sustancial el relato de hechos. Y así manifestó, que siendo una noche de agosto y encontrándose con las ventanas abiertas, oyó alboroto y unos gritos que decían como 'matado o robado', asomándose acto seguido a la ventana desde dónde pudo ver lo que estaba pasando, en concreto manifestó ver lo que denominó 'un forcejeo' en el que estaban implicados dos hombres y una mujer, que el matrimonio se encontraba contra la pared y la otra persona enfrente de ellos, y que uno de los hombres estaba apoyado sobre la puerta de un garaje, que consideró que estaba pasando algo raro porque la señora gritaba, y dijo a su marido que llamara a la policía, y que esta persona se acabó marchando corriendo, y ella vio que tiró algo y se lo dijo a la policía y le hizo una foto, y recuerda que llevaba algo en las manos, aunque no puede precisar. Y a continuación expresa la forma en la que iba vestido, con una visera, una cazadora oscura (a pesar de ser verano) y un pantalón corto tipo bermuda y calcetines deportivos, no pudiendo darse cuenta desde lejos si el pantalón era de cuadros, y que el sujeto era fuerte, alto y formido, aunque no le vio la cara, pudiendo ser la persona que aparecía en la fotografía exhibida en el juicio correspondiente al acusado en el día de los hechos. Y antes las preguntas insistentes de la letrada de la defensa sobre lo que ella consideraba forcejeo, manifestó que fueron unos segundos y no podía precisar, y que identificó al acusado en la rueda de reconocimiento por su cuerpo, su envergadura y por descarte respecto de los demás.
Igualmente, la secuencia de hechos manifestada por Dña. Belen, queda ratificada por la testifical de Dña. Serafina y D. Javier. La primera manifestó qué le llamó la atención alguien que se acercaba corriendo que llevaba un bolso azul, pantalones piratas claros, y cazadora o sudadera negra, y una gorra o capucha, que la cara no la vio claramente, y le identificó en la rueda por estas características y por descarte, y al manifestarle la ropa en el acto del juicio la identificó sin duda y a preguntas reiteradas de la letrada de la defensa no pudo manifestar si las bermudas eran o no de cuadros. Acto seguido esta testigo, enfermera de profesión, intentaría auxiliar a D. Victor Manuel sin éxito. Y por su parte Javier, también ratificó el hecho de ver a una persona corriendo que llevaba un bolso de mujer siendo lo que más le llamó la atención que un día de verano esa persona llevará una cazadora de invierno y un bolso de la mujer y que además de esta cazadora llevaba pantalón claro y una gorra o capucha; y exhibidas que le fueron las fotos de la persona del acusado Teofilo el día de la detención, manifiesta que puede ser la persona que él vio, y aporta como razón de conocimiento que aunque él no le vio la cara, sí vio sus características físicas, rasgos, estatura, corpulencia y cómo iba vestido, además de ratificar la posibilidad de que fuera latino y que lo reconoció en rueda precisamente por estas circunstancias y por el descarte respecto de las personas que estaban en la rueda.
La defensa pone de manifiesto en el recurso que ninguno de los testigos vio la cara del autory que al respecto de la ropa que llevaba el autor existen importantes contradicciones, siendo sorprendentes las manifestaciones de la sentencia cuando dice que estos testigos coinciden en lo fundamental. Efectivamente sólo Dña. Belen reconoció plenamente y sin duda al acusado como el autor, tanto en instrucción como en el acto del juicio, admitiendo el resto de los testigos presenciales de los hechos, o de parte de éstos, que no le vieron la cara. Pero las características físicas y de vestimenta de la persona que protagonizó los hechos fueron puestas de manifiesto tanto por la testigo presencial de los hechos Belen, como por la testigo Susana y por los testigos Serafina y Javier; y así de forma prácticamente coincidente manifestaron que dicha persona llevaba una prenda negra superior impropia de tiempo de verano en el que se encontraban -una cazadora-, una gorra y un pantalón claro más o menos corto (bermudas o piratas), y cuáles eran las características de corpulencia del acusado. Estas ropas son las que portaba el acusado en el momento de ser detenido sobre las 7,30 horas de la mañana y fueron reconocidas por todos los testigos en el acto del juicio, como las que podía llevar en el momento de los hechos. El hecho de que no fueran capaces de apreciar hasta qué punto de la rodilla de la pierna llegaba al pantalón, es decir que fuera más o menos largo, si bermudas o pirata, o que éste fuera con cuadros o no cuadros, o que la gorra fuera de beisbol o de marinero, no hace dudar de la credibilidad de los testigos tal y como expone la sentencia, ya que hay que tener en cuenta que el tiempo en el que estos vieron al acusado fue mínimo, que en este aspecto son muy diferentes la actitudes y habilidades de las diferentes personas para retener la información, y que en el momento del juicio ha pasado mucho tiempo, siendo lo normal que se acuerden de sus características fundamentales y que no sean capaces de recordar con detalles, máxime cuando los hechos tuvieron lugar en la noche, y por eso la sentencia de instancia dice, y ha de ser reafirmado, que coinciden en lo fundamental. Ello es algo que no hace dudar no resta credibilidad a sus declaraciones tal y como intensamente recoge la sentencia, máxime cuando en el acto del juicio reconocieron las ropas que les fueron exhibidas como las que llevaba el acusado, y que en el momento inmediatamente posterior a que tuvieran los hechos participaron en una rueda de reconocimiento en el que reconocieron al acusado por estas ropas, entre otros detalles, tipo de ropa que además llevaba el acusado en el momento de ser detenido, siete horas después de los hechos. En cualquier caso, en parte como prueba directa y en parte como indicios ratifican la versión de la testigo presencial de los hechos.
Al respecto de que el teléfono móvil que resultó ser el usado por el acusado se encontró en el lugar de los hechos,y que según la defensa pudo ser colocado por cualquiera, puede afirmarse que existe abundante prueba, coherente, coincidente y persistente, no existiendo ninguna razón que permita poner en duda todos los testimonios recabados al respecto, y, si bien es cierto, como ya se dijo, que humanamente es posible que alguien lo colocará en el lugar de los hechos, esta hipótesis choca con la forma tan casual y rápida en la que apareció el móvil el lugar de los hechos, y la forma tan rápida en la que se sucedieron los acontecimientos, y así como con todas las coincidencias que se oyeron al respecto. Y así inmediatamente a que estos hechos tuvieran lugar, acudió la policía y dos testigos, en concreto Dña. Belen y Dña. Susana les dijeron que se le había caído algo al acusado, al poco tiempo fue encontrado el móvil del autor, a continuación se hizo una llamada a la sala del 091 desde este móvil para conocer el la titularidad del teléfono, y acto seguido se lo guardó un agente hasta que sobre las 4 de la mañana fue entregado en comisaría; y estos agentes, desde el mismo momento en el que encontraron el móvil, lo participaron a comisaría para que por parte de los funcionarios de la Policía Judicial pudieran realizar las gestiones sea oportunas. Sobre la llamada de teléfono y la cadena de custodia ya se ha razonado ampliamente. Son todas ellas conclusiones razonables.
El hecho de que no pudiera ser encontrada el medio utilizado para causar la herida que determinó la muerte de la víctima, que es distinto a la invocada inexistencia de datos sobre las características de este medio, no es un dato que reste credibilidad probatoria al resto de los medios de pruebas practicados. Que el arma se utilizó es que hecho que tristemente viene avalado por la muerte de la víctima. Y por lo demás los informes forenses, llegaron a la conclusión de que tenía que ser que es un arma de grandes dimensiones, y así las pruebas periciales de los médicos forenses, que practicaron el informe preliminar y final de autopsia de D. Victor Manuel, del que se deriva la existencia de una herida vital y mortal de necesidad que sufrió el finado (imposible de curar en el caso de tener todos los cuidados médicos posibles), que causó un orificio de entrada de 35 mm de ancho en la piel, y de una profundidad de 9 cm que atravesó costillas y llegó al corazón, y que causó un hematoma como consecuencia de la presión ejercitada, ypericial de los facultativos del Servicio de Criminalista del Instituto Nacional de Toxicología, que manifestaron que por el tipo de herida que se originó en la piel (35 mm en solución de continuidad) se tuvo que utilizar un objeto cortante y afilado. Por ello no hay nada de especulación en la afirmación de que se utilizó un arma de considerables dimensiones. También quedaría desvirtuada con la testifical de los policías, la alegación de que el arma no se buscara. La conclusión a la que se llega es de lo más razonable.
La inexistencia de prueba biológica alguna, según denuncia el recurrente, alegando además que al respecto no se hace alusión en la sentencia, no resta virtualidad probatoria al resto de las pruebas, y así las conclusiones de todos los gabinetes científicos solicitados ponen de manifiesto la inexistencia material biológico alguno del acusado en las ropas de la víctima y viceversa. Lo afirmaron los médicos forenses, que practicaron el informe preliminar y final de autopsia, lapericial de los facultativos del Servicio de Criminalista del Instituto Nacional de Toxicología que elaboraron el informe de estudio de las ropas del fallecido, dónde es cierto no se encontró ningún vestigio, salvo tres pelos (siendo sólo dos susceptibles de examen genético), y los facultativos del Servicio de Biología de dicho Instituto, que buscaran sin éxito algún tipo de mancha en las ropas de la propia víctima, y que elaboraron el informe sobre identificación genética de los tres pelos que fueron encontrados en la ropa de la víctima, descartándose el ADN del acusado, y atribuyéndoselos a la víctima; y finalmente la pericial de los Facultativo de la Brigada Provincial de Policía Científica de León, quienes manifestaron no encontrar ningún resto biológico en la ropa del acusado, ya fuera sangre u otros. Pero no es menos cierto que ello es algo que muy razonablemente pudo pasar, y así los médicos forenses manifestaron que el tipo de herida no es de las que proyectan sangre sino de las que causan hemorragia interna, siendo posible que no exista resto biológico alguno, y en el presente caso se ha demostrado que no existen restos ni del acusado ni de otras personas que sin duda manipularon el cuerpo del fallecido con el objeto de poder salvar su vida (la testigo Serafina y los sanitarios que se personaron). Igualmente lo ratifican los Facultativo de la Brigada Provincial de Policía Científica de León, quienes manifestaron no encontrar ningún resto biológico en la ropa del acusado, ni del fallecido ni de nadie.
Tampoco es un dato que reste virtualidad probatoria a todas las pruebas practicadas el hecho de que en el USB que le fue encontrado al acusado en el momento de ser detenido, contuviera, además de las películas que manifestó eltestigo D. Norberto que le había grabado 'El último lobo y Fargo', hasta seis películas o series más. La explicación más razonable es que estas películas ya las contuviera la memoria externa, cuestión al respecto de la cual el testigo no pudo manifestarse, desconociendo o no pudiendo recordar si había más documentos grabados en el USB. Lo que realmente es significativo es que precisamente en dicho USB se encontrarán las dos películas que le había grabado el testigo al fallecido. Si al hecho de que el testigo manifestara en el acto del juicio, que el USB era igual al que le había dejado el fallecido para grabar los películas (reconociendo la foto en el acto del juicio); se le une el dato de que entre los miles y miles de películas y series que podía existir, precisamente contuviera la memoria externa las dos que le había grabado últimamente el testigo, que la conclusión más lógica y razonable a la que se puede llegar es que ese USB fuera el que llevaba el fallecido en el momento de los hechos y el que fue sustraído por el acusado. Y finalmente, tampoco es un dato que reste virtualidad probatoria a todas las pruebas practicadas el hecho de quelas gafas encontradas en poder del acusado, no correspondían a la graduación del fallecido. Nada se desprende de este hecho, salvo que podía llevar las gafas de otra persona.
Al respecto de la invocadas contradicciones del testigo D. Ovidio, si se comparan las declaraciones respectivas prestadas en instrucción y en el plenario, según manifiesta el recurrente, lo cierto es que el jurado dio credibilidad a las explicaciones más pormenorizadas que hizo en el plenario, dónde claramente se le preguntó, e igualmente de claramente manifestó, que efectivamente recibió una llamada sobre las 23:20 horas del día 18 de agosto del teléfono que tenía grabado como de Teofilo (teniendo lugar los hechos sobre las 05,00 horas del día 19 de agosto), en la que el acusado le preguntó dónde estaba, y le preguntó si quería tomar algo, a lo que el testigo contestó que no porque estaba en casa, aclarando que no tenía dudas que era Teofilo el que le llamó. Contenido de la conversación de lo más lógico, si se tiene en cuenta que el testigo Ovidio vivía en una calle muy próxima al lugar dónde tuvieron lugar los hechos, de lo que se puede desprender como consecuencia lógica que el acusado estuviera en las inmediaciones de este lugar, y por lo tanto del lugar dónde tuvieron lugar los hechos, por cuanto le preguntó al testigo si quería tomar algo con él. Este dato sirve a los jurados, junto con otros, y desde luego no exclusivamente, y así se razona en la sentencia, para acreditar que el acusado Teofilo portaba su móvil minutos antes a los hechos ocurridos. Este dato no deja de ser un indicio más de los muchos qué colocan al acusado en el lugar de los hechos, indicios que en ocasiones se desprenden de pruebas directas, y que junto a éstas configuran un determinado devenir lógico de los acontecimientos.
Por lo que se refiere a los objetos sustraídos al fallecido y su esposa, y que fueron encontrados en poder del acusado, argumenta el recurrente que a excepción de los teléfonos móviles de las víctimas(al respecto de cuya tenencia el acusado ha dado una explicación, que fue a un domicilio y tomó drogas y que dos persona utilizaron su teléfono para pillar más droga, quedándose él dormido, y que cuando despertó, al cabo de unas horas alguien le dijo que habían perdido su teléfono y le dio a cambio dos teléfonos, que resultaron ser los de los acusado), se trata de objetos de lo más genérico que cualquier persona puede llevar, y así el paquete de clínex o los chicles. La versión del acusado es una versión que por inverosímil y contradictoria con el resultado de las pruebas practicadas, los jurados descartan considerando un indicio muy importante de la autoría el hecho de que en la mañana siguiente (unas siete horas después de los hechos), cuando se practica su detención el acusado, además de vestir la misma indumentaria que describieron todos los testigos, portaba varios de los objetos que habían sido robados, como eran dos móviles que pertenecían a las víctimas, e igualmente se encontró en poder del acusado un USB reconocido por el testigo D. Norberto con el contenido más arriba expresado, y que además se encontró en su poder casualmente otros objetos que denunciaron como desaparecidos, así los chicles y los pañuelos de menta. Como dice la sentencia de instancia el acusado no tiene que probar su inocencia, pero sí proporciona una tesis contradictoria tiene que de alguna manera acreditar su coartada, lo que no ha hecho. Independientemente de esto último, que es lo menos importante, lo cierto es que, al contrario de lo argumentado por la defensa, el hecho de encontrar en su poder objetos indudablemente pertenecientes a las víctimas como lo pueden ser sus móviles y el USB, y otros objetos más genéricos, junto con el resto de los indicios existentes, refuerzan la tesis incriminatoria siendo esta la interpretación más razonable.
Y por último, y por lo que se refiere al argumento de la defensa referente a las contradicciones en las testificales de los diferentes policías que intervinieron en los hechos, y tal y como se contiene en el veredicto, y se expresa en la sentencia, y ya ha sido objeto de estudio en esta resolución,una vez repasadas las declaraciones de todos los policías nacionales que intervinieron en los hechos (desde la primera patrulla que acudió al lugar de los hechos, como la segunda patrulla, el instructor inicial del expediente, el instructor y secretario del grupo UDEV, los distintos policías que intervinieron en la detención del acusado, y el integrantes del grupo de Policía Judicial), se comprueba cómo todas ellas son coherentes, coincidentes, persistentes y no existe ni un solo elemento en el que difieran, no pudiendo elevarse a la categoría de elemento obstativo de tal intensidad que permita poner en duda hacer dudar de la credibilidad de todas las declaraciones, el hecho de si el pantalón que vestía el acusado era o no era de cuadros o si era bermuda o pirata, o la distinta forma de percibir la gorra por parte de los diferentes testigos. Una vez que se ha considerado completamente acreditada la forma en la que fue recuperado el teléfono en la escena del crimen y la forma en la que tal dato se hizo saber inmediatamente a los funcionarios de la Policía Judicial, y la descripción coincidente del acusado, fue proporcionada una explicación pormenorizada, coherente y en secuencia lógica, de todas las gestiones que al efecto se llevaron a cabo desde este momento y que culminaron unas siete horas después con la localización y detención del acusado D. Teofilo, en concreto, sobre las 07.27 horas del día 19 de agosto de 2017 en la Calle Juan XXIII de la localidad de León, portando dos móviles, uno marca HUAWEI con funda naranja propiedad de Dña. Belen y otro Vernee Apolo Lite propiedad de D. Victor Manuel, además de otros efectos propiedad de los mismos (los pañuelos y los chicles de Dña. Belen y el USB propiedad de D. Victor Manuel). Las declaraciones son todas ellas creíbles, por coincidentes y coherentes, y, al contrario de lo argumentado por la defensa, no es no existe ninguna contradicción importante o relevante, sino que todas las declaraciones encajan a la hora de explicar las gestiones que fueron realizadas esa madrugada para averiguar la identidad del autor de los hechos tristemente sucedidos, gestiones que culminaron con su detención.
Por todo lo expuesto, los motivos de impugnación, relativos a la infracción del principio de presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba deben ser desestimados.
QUINTO. - ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA B), que establece como motivo de impugnación que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. En este fundamento incluiremos los motivos de impugnación relativos a la calificación jurídico-penal de la conducta de Teofilo, quién niega la existencia de alevosía, y todo lo más podría existir un homicidio doloso o al menos dolo eventual; igualmente niega la existencia del delito de robo con violencia e intimidación, y considera que éste último, en todo caso, debería resultar absorbido por la infracción más grave, debiendo quedar dentro del delito de homicidio del que en su caso serían constitutivos los hechos, ya que si no se estaría cometiendo una infracción del artículo 8 del Código Penal.
Por su parte el Ministerio Fiscal, alega que el objeto de veredicto contiene de forma clara el relato de hechos que determina jurídicamente la aplicación de las circunstancias del alevosía, y por ello nos encontramos ante un asesinato, como también declara probado que lo hizo para facilitar la comisión del delito y evitar ser descubierto, lo que no es ni siquiera objeto de impugnación en el recurso, utilizando sólo este argumento para tratar de fundamentar un concurso de leyes y posteriormente un concurso medial, cuando la jurisprudencia ha dejado claro que es un concurso real, y además ninguna alegación se hizo sobre la forma improcedente de recoger al veredicto en dicho punto. Sorprendente resulta el pretender aplicar un tipo de robo con violencia atenuado, cuando se ha causado la muerte de una persona para apoderarse de sus efectos.
Por lo que se refiere a la concurrencia de la ALEVOSÍA, lo primero que llama la atención es que el recurrente únicamente niega la existencia de este elemento cualificante que transforma el homicidio en asesinato y que viene recogido en el apartado primero del número 1 del artículo 139 del Código Penal, no argumentando nada al respecto al segundo elemento cualificante que considera acreditado existente la sentencia, y que con base al veredicto del jurado es apreciado, esto es, el recogido en el apartado 4 del número 1 del artículo 139 del Código Penal, esto es, matar a otro para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Esta última situación solamente es invocada como elemento que ha de tenerse en cuenta para imponer la pena, y en tal momento será tratado. Y al respecto cabe decir, que no es cierto que no existan las circunstancias fácticas imprescindibles para determinar la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía en el sentido recogido por la jurisprudencia, ya que basta leer los hechos considerados probados por el jurado, y los elementos de convicción que enumera, para llegar a la conclusión de que el jurado ha especificado los hechos concretos con base a los cuales puede inducirse la existencia de alevosía, no sólo la sorpresiva o repentina , sino también la proditoria, en el sentido de búsqueda de la mejor ocasión para ejecutar el robo. Y que, además de ello, se ejecutó la muerte para facilitar la comisión de otro delito, o evitar su descubrimiento, circunstancia ésta no discutida por la recurrente, que se centra exclusivamente en la negación de la alevosía.
Hay que partir del hecho de lo que al respecto el Jurado ha declarado probado por unanimidad y la motivación en que tal prueba se sustenta, acogida en sus propios términos por la Magistrado-Presidente.
En el primer apartado del veredicto los jurados consideran probado, entre otros hechos:
PRIMERO: Sobre las 00.05 horas del día 19 de agosto de 2018, el acusado D. Teofilo, hallándose en la calle Marqués de Santillana de San Andrés de Rabanedo, se encontró con Dña. Belen y su marido D. Victor Manuel, nacido el NUM000 de 1954, cuando regresaban a su domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de San Andrés de Rabanedo, partido judicial de León, y, entonces con intención de obtener para sí una ventaja patrimonial se dirigió a ellos exhibiendo un objeto punzante y diciéndoles 'dadme todo u os mato'.
SEGUNDO: Entonces el acusado D. Teofilo empujó a D. Victor Manuel contra un garaje que había en la misma calle, cerrándole el paso, y, exhibiéndole el objeto punzante, le arrebató su bolso, en el cual portaba sus efectos personales, entre ellos, un móvil marca Vernee Apolo Lite y su carcasa, una cartera con 180 euros en efectivo, tarjetas bancarias, documentación personal, un USB, juego de llaves y gafas graduadas.
TERCERO:Al tiempo que le arrebataba el bolso a D. Victor Manuel, el acusado D. Teofilo le clavó un objeto punzante ocasionándole una herida penetrante en el tórax.
CUARTO: Posteriormente, el acusado D. Teofilo se dirigió a Dña. Belen, quién gritaba pidiendo auxilio y mostrándole el objeto punzante. la empujó tirándole al suelo arrebatándole su bolso en el que llevaba un móvil de la marca HUAWEI con funda de color naranja, chicles orbit sabor clorofila, pañuelos, pintalabios, billetera de piel con su documentación, tarjetas bancarias, 150€ en efectivo y las llaves de su casa.
UNDÉCIMO: La herida causada por el acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel era mortal de necesidad, pues le causó a éste la rotura de la cavidad ventricular derecha, y provocó una intensa hemorragia y su posterior muerte pese a los cuidados médicos prestados.
DECIMOCUARTO: El acusado D. Teofilo agredió a D. Victor Manuel consciente y voluntariamente con claro ánimo de acabar con su vida.
DECIMOQUINTO:La agresión con el objeto punzante por parte del acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel la llevó a cabo dicho acusado consciente y voluntariamente de manera súbita e inesperada o repentina procurando que no existiera riesgo para su persona y eliminar así toda posibilidad de que el agredido se defendiera.
DECIMOSEXTO: El acusado, D. Teofilo, previamente a la agresión, había comenzado a seguir a unos metros a Dña. Belen y a su marido D. Victor Manuel en la calle Miguel de Unamuno de la localidad de San Andrés del Rabanedo, partido judicial de León, cuando ambos volvían a su domicilio sito en la CALLE000 de la citada localidad, decidiendo consciente y voluntariamente el acusado adelantar al matrimonio y esperar a que llegaran a la altura del paso de peatones de la Calle Marqués de Santillana de San Andrés del Rabanedo antes de iniciar el acometimiento.
DECIMOSEPTIMO:La agresión con el objeto punzante por parte del acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel la efectuó el acusado consciente y voluntariamente con el fin de favorecer la sustracción de los objetos que éste portaba.
DECIMOCTAVO:La agresión con el objeto punzante por parte del acusado D. Teofilo a D. Victor Manuel la efectuó el acusado consciente y voluntariamente con el fin de no ser identificado y evitar así la acción de la justicia en relación con la sustracción de los objetos pertenecientes a la víctima.
Estos hechos se consideran probados por la sentencia.
Y por lo anterior el Jurado considera CULPABLE al acusado de haber causado intencional, consciente, y voluntariamente la muerte de D. Victor Manuel, clavándole el objeto punzante para asegurar su muerte sin riesgo para su persona, actuando de manera súbita, inesperada, repentina o sorpresiva, y sin que D. Victor Manuel pudiera advertirlo o se pudiera defender. Y el Jurado declara probado el ataque sorpresivo, por el momento en el que se produce, y la falta de posibilidad real de defensa de la víctima, y además por la forma de comisión proditoria o traicionero, con apoyo fundamental en las siguientes consideraciones:
'Consideramos probado que D. Teofilo se encontraba en la calle Marqués de Santillana de San Andrés de Rabanedo dónde ocurrieron los hechos acontecidos, basándonos en la declaración de Dña. Belen. Consideramos probado que, según declara la viuda les adelantó poco antes de ponerse a pocos metros de dónde ocurrieron los hechos. Declara que les pilló por sorpresa esperando realizar el hecho en una zona propicia para la huida, porque había un cruce de calles próximo. Consideramos probado que D. Teofilo agredió físicamente a D. Victor Manuel apartándose a un lugar más oscuro para robarle y causarle la muerte de forma sorpresiva sin que el fallecido tuviera la mínima opción a defenderse. Consideramos probado que además les esperó en ese lugar para hacer mejor el robo y le mató con ese fin y también para no ser descubierto por lo que dijo la viuda. A continuación, el acusado se dirige a la viuda para seguir con sus intenciones de robarla utilizando para ello la fuerza, tirándolo al suelo y causándole lesiones físicas leves y graves secuelas psicológicas aún en tratamiento, según las forenses. Lo consideramos probado en base a la declaración que hace con posteridad la viuda y la declaración de una vecina que ante los gritos de auxilio de la viuda llama a la policía y acude a su auxilio ante lo cual el acusado emprenden la huida, siendo fotografiado por Susana .......Consideramos probado que la agresión fue efectuada por un objeto punzante de grandes dimensiones, provocándole una herida en el corazón, mortal de necesidad, que fue hecha con gran fuerza, que le hizo un hematoma, que no hay signos de defensa en el fallecido según el informe de autopsia realizado por Andrea y Raimundo; Médicos Forenses. Informado por los médicos forenses, Brigida y Carmen.'
Argumenta el recurrente, que partiendo de que el autor dijo 'dadme el bolso u os mato', debe descartarse cualquier idea que se represente un animus necandi inicial y sí solo un ánimo depredatorio, y ello, aunque sea cierto que en un momento puntual existió una descoordinación o un elemento sobrevenido que ocasionó una herida mortal al fallecido. Y por ello, no puede inducirse la existencia de alevosía como una especial preparación, o una búsqueda específica de la imposibilidad de defenderse, o un ataque súbito con ánimo de causar la muerte, y así, en ningún momento hubo emboscada ni sorpresa debiendo señalar que el lugar escogido no puede ser de lo más público, y si atendemos a los hechos probados de la sentencia, de estos no puede deducirse la base fáctica necesaria para deducir la existencia de un delito de asesinato cualificado por la alevosía, ya sea la de emboscada o la sorpresiva y de ahí la indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal, y todo lo más podría existir un homicidio doloso o con posible dolo eventual. A la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia desde luego que carece razón la recurrente, ya que en ellos existe base fáctica para determinar la existencia de alevosía sorpresiva (hechos probado tercero, undécimo, decimocuarto, y sobre toso decimoquinto), como la proditoria (hecho primero y decimosexto), como la circunstancia cualificante del nº 4 del artículo 139, facilitación de la comisión del delito o evitación de su descubrimiento (hechos decimoséptimo y decimoctavo). Como sorprendente resulta, como dice el Fiscal, que niega la existencia de un delito de robo con intimidación a la vista del resultado final. Si para el recurrente no puede hablarse de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, dada la falta de aparición de éste, habría que estar a la situación de intimidación que sin duda se generó.
En el caso presente, resulta evidente, a juicio de la sala, que el jurado ha precisado más que suficientemente las circunstancias concretas del acometimiento mortal que justifican la apreciación no sólo de la alevosía, en sus modalidades sorpresiva (por lo repentino del ataque), y proditoria (por la búsqueda y reflexión del acusado a la hora de buscar un lugar para el ataque, que le evitara cualquier riesgo y le facilitara la huida), como también las circunstancias facilitadoras o encubridoras de otro delito. Los hechos declarados probados por el Jurado, en lo que se refiere al hecho de la muerte de D. Victor Manuel, son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1.1.ª y 4.ª del Código Penal, del que resulta autor responsable el acusado, Teofilo, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , toda vez que el acusado, tras observar, seguir y acechar al matrimonio, y buscar el lugar idóneo para acercarse a ellos, que le minimizara al máximo el riesgo asumido y facilitara su huida, con una ejecución rápida, como de hecho sucedió -aunque con el contratiempo de que se le cayó el teléfono móvil, y la circunstancia de llevar una vestimenta muy característica-, se acercó a ellos en la calle Marqués de Santillana y dirigiéndose a ambos le exhibió un objeto punzante y les dijo 'dadme todo u os mato'; y rápidamente procedió a empujar o arrinconar a una de las víctimas, en concreto a D. Victor Manuel, contra un garaje que había en la calle y cerrándolo el paso, y exhibiéndole el objeto punzante la arrebató el bolso que llevaba, y al tiempo que le arrebataba el bolso le clavó un objeto punzante ocasionándole una herida penetrante en el tórax, con evidente intención de matarle, y llevando a cabo lo que se puede afirmar que es una ejecución, como se desprende del hecho del certero 'navajazo o cuchillada que le propinó'. Según el informe de autopsia el objeto cortante que utilizó, le causó a la víctima una herida vital y mortal de necesidad, con un orificio de entrada de 35 mm de ancho en la piel, y una profundidad de 9 cm que atravesó costillas y llegó al corazón, que se lo seccionó con un corte 'como un puño', como dijo el facultativo del Instituto nacional de Toxicología, y que externamente le produjo un hematoma como consecuencia de la presión ejercitada; lesión que por su localización, trayectoria, y sobre todo por la ausencia de heridas de defensa, hace que podamos inducir un ataque homicida totalmente sorpresivo. En ello inciden los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que manifestaron que la herida era vital, mortal de necesidad, y produjo una hemorragia interior masiva, añadiendo que por el tipo de herida que se originó en la piel (35 mm en solución de continuidad, y 9 cm de profundidad) se tuvo que utilizar un objeto cortante y afilado. En definitiva, es incuestionable el ánimo de matar que guio la conducta del acusado. Además, se trató de un ataque en el que sin duda concurrió la circunstancia de alevosía, pues el medio y la forma de la agresión, en la que el acusado utilizó un objeto peligroso, de cuya contundencia da buena muestra la inmediatez de la muerte con respecto a la agresión, y la forma repentina y sorpresiva en que fue realizada, lo que dio lugar a la imposibilidad de que el agredido pudiera desplegar la más mínima defensa, ante la inmediatez y contundencia del acometimiento, hasta el punto de que el cadáver no presentaba lesión defensiva alguna, ni en brazos ni en manos. Igualmente, el Jurado ha declarado probado que la muerte fue causada por el acusado para facilitar el ilícito apoderamiento, por su parte, de los de objetos de valor que pudieran llevar las víctimas. Olvida el recurso, que el acusado, con su acción repentina y sorpresiva, impidió cualquier posibilidad de defensa en la víctima, por mucho que los asaltados fueran dos personas, o que tuviera que mediar un mínimo de tiempo entre el momento inicial del asalto y la pronunciación de las palabras 'dadme todo u os mato', y el momento en que el acusado desplazo uno o varios metros a la víctima, acorralándola contra un garaje y propinándole la única y certera estocada. Este aniquilamiento de las posibilidades de defensa, que es el elemento definitorio o nuclear de la alevosía, resulta no solo del ataque por sorpresa -ataque inesperado desde el primer momento, tal y como se desprende del veredicto y de su motivación-, sino de la acreditada mecánica comisiva considerada como una unidad de acción.
Partiendo de la concepción jurisprudencial de la alevosía, evidentemente que ésta concurre. Para estar en presencia de tal mecánica comisiva se vienen exigiendo los siguientes elementos: 'en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, como elemento teleológico, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (por todas STS 604/2017, de 5 de septiembre , y las que se enumeran por ésta). Asimismo, tradicionalmente han sido tres modalidades de asesinato alevoso, a través de las cuales el agente trata de asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto, en la que ' es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible' ( por todas STS 2432/2014 ); y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente. Y por lo que se refiere a su naturaleza, el Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un cierto grado de conocimiento de la situación de evitación de la posible defensa por parte de la víctima (por todas STS, como la de 27 de enero de 2021 ).
Y dando contestación al recurrente, que incidió en el aspecto de considerar que la víctima tuvo oportunidad de defenderse ya que iba acompañado y existió un mínimo período de tiempo entre el asalto inicial y la estocada final, en el curso del cual el acusado empujó a la víctima,quién desde este momento hubiera tenido la posibilidad de defenderse, cabe recordar lo manifestado en reiteradas ocasiones por la Jurisprudencia en el sentido de:
-Entre las modalidades de la alevosía, ciertamente, esta Sala ha incluido la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, '... es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso' ( SSTS 5 mayo 2020 ; de 24 de septiembre ; 11 de noviembre , y de 2 de febrero de 2021 ).
-Ni siquiera las señales de defensa, que en este caso ni siquiera existen, impediría apreciar un asesinato alevoso. Una cosa es la defensa y otra la mera autoprotección que para nada compromete la integridad física del agresor, ni le supone riesgo alguno ( SSTS 22 de enero de 2009 y 22 de enero de 2010 ). La alevosía, en verdad, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS de 15 de julio de 2011 ).
-Al respecto de la búsqueda de la ocasión propicia, también ha proclamado la jurisprudencia ( STS 750/2016, de 11 de octubre ) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busquey encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima.
-Incluso, es criterio jurisprudencial inveterado, en la línea de lo resaltado en esta última Sentencia, que una previa discusiónno excluye el ulterior comportamiento alevoso ( STS 604/2017 ), que a su vez es perfectamente compatible con el dolo eventual(por todas STS 539/2017, de 12 de julio ).
-Y es posible la alevosía sobrevenida, y así la STS 450/2017, de 21 de junio manifiesta que 'la alevosía sobrevenida -siguiendo a la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 -, surge en aquellos casos en los que, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación y en la de 11 de octubre de 2016 se declara que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en la que se encuentra la víctima...'.
-Y finalmente, como enseña la STS de 14 de julio de 2014 se ha de tener presente que 'para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender al marco global de la acción. La alevosía, es decir la elección de un medio o forma de ejecución que tienda directamente a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; ha de valorarse el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima, dado que la experiencia nos indica que no es frecuente que los asesinatos se ejecuten ante testigos. Por ello es necesario valorar el conjunto de la acción, y de un modo muy especial, la preparación por el acusado de la acción agresiva para constatar si éste ha organizado su actuación escogiendo expresamente medios que tiendan directa y especialmente a asegurar el resultado perseguido, eliminado las posibilidades de defensa de la víctima...'.
Y por la que se refiere a la negación por el recurrente de la existencia del delito de robo con violencia e intimidación, y la consideración, en todo caso, que éste último debería resultar absorbido por la infracción más grave, debiendo quedar dentro del delito de homicidio que entiende que concurre, es evidente que en este caso nos encontramos con dos hechos distintos, con consecuencias distintas y con infracción de distintos bienes jurídicos, y no con un hecho susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos del Código Penal. Los hechos declarados probados por el Jurado, en lo que se refiere al hecho del apoderamiento, por parte del acusado, de los objetos que portaban las víctimas (el bolso de D. Victor Manuel, que contenía un teléfono móvil, una cartera con 180 € en efectivo, tarjetas bancarias, documentación personal, un USB, juegos de llaves y gafas graduadas, así como el bolso de Dña. Belen conteniendo un teléfono móvil, chicles, pañuelos, pintalabios, billetera de piel con su documentación, tarjetas bancarias, 150 € en efectivo y las llaves de su casa), sirviéndose para ello no sólo de la violencia ejercida sobre D. Victor Manuel, al que además de intimidarle, le empujó y finalmente le clavó un objeto punzante y cortante, y contra Dña. Belen, a la que igualmente exhibió el objeto, empujándola y tirándola al suelo, son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal, del que resulta autor responsable el acusado Teofilo en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , integrando la violencia los empujones y la cuchillada con resultado muerte, y además los empujones, siendo indiscutible que se utilizó un medio peligroso en el ataque, como lo fue el objeto punzante y cortante con el que la víctima fue acuchillada y de cuya peligrosidad da buena muestra el fatal resultado que se derivó de la violencia ejercida con el referido objeto. Y estando presente también la intimidación condensada en la frase 'dadme todo u os mato'.
Como dice, entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018 ( STS nº 102/2018) y 20 de diciembre de 2019 ( STS nº 649/2019 ), recaídas en supuestos de delitos de asesinato del artículo 139.1. 4.ª. en concurso con delitos de robo con violencia, no se generaba ningún problema de bis in idem,cuando el asesinato en el que concurre tal circunstancia entra en concurso con un delito de robo con violencia, lo que no implica sancionar dos veces una misma conducta, sino sancionar dos conductas distintas (asesinato y robo) que tienen en común una misma violencia que agrava ambas. De la misma jurisprudencia se desprende que esta modalidad de asesinato, la del artículo 139.1.1.ª y 4.ª del Código Penal, es decir, el cometido con alevosía y además para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, entra en concurso de delitos -no de normas del artículo 8 CP - con el delito que se favorece (en principio se tratará de un concurso medial) o que se oculta (modalidad de concurso real), sin que el delito fin o el encubierto queden absorbidos por el asesinato, sino que han de ser penados con independencia del mismo y abrazados por la correspondiente figura concursal.
SEXTO.- ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA B), que establece como motivo de impugnación que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.
Como se comprueba, el acusado Teofilo es autor de un delito de asesinato, concurriendo las dos circunstancias agravantes específicas de alevosía y facilitamiento de la comisión de otro delito o evitar el descubrimiento (artículo 139.1, 1ºy 4º). La primera de ellas en su doble modalidad de alevosía sorpresiva y proditoria. La otra agravante no resulta en momento alguno discutida. La concurrencia de esas dos agravantes nos conduciría, en principio, a la figura agravada del asesinato del artículo 139.2 del Código Penal, lo que implica individualizar la pena inicialmente prevista para el asesinato (prisión de 15 a 25 años), a partir de su mitad superior (prisión de 20 a 25 años). La sentencia impone 22 años y seis meses, considerando al respecto, que existen dos modalidades de alevosía, la sorpresiva y la proditoria. La pena queda definitivamente individualizada, una vez posicionados ya en la mitad superior, y a la vista de la ausencia de otras circunstancia atenuantes o agravantes ( regla 6 del artículo 66), en atención a la gravedad del hecho. Seguidamente impone una pena de cuatro años de prisión por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal. Siendo la horquilla penológica la que ve de tres años y seis meses a cinco años, la pena que procede en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho es la de cuatro años de prisión, toda vez que la violencia ejercitada supuso la muerte de una persona.
A pesar de que la concurrencia de la agravante del artículo 139. 4 del Código Penal, no se discute, la estudiaremos al hilo de la denunciada inaplicación de la regla contenida en el artículo 77 del Código Penalen relación con el robo con lesiones y homicidio en la víctima, ya que a juicio del recurrente no se ha explorado en la sentencia la solución más favorable para el reo, debiendo mantener que las conductas realizadas lo son en concurso medial, lo que fue invocado y no apreciado en la sentencia, considerando que es un concurso real sin argumentar profunda y jurídicamente la decisión. El Ministerio Fiscal considera que nos encontramos ante un concurso de delitos y no de leyes, y ante un concurso real y no medial, lo cual en este supuesto resultaría hasta irrelevante ya que la pena a imponer sería la misma, ya fuera concurso ideal o real, y en todo caso está suficientemente motivada la pena impuesta
Encontrándonos con un el delito de asesinato y un delito de robo con violencia, deberíamos determinar ante qué clase de relación concursal se encuentran, cuestión que ha sido abordada por la jurisprudencia en varias resoluciones de diferente signo. La sentencia considera que nos encontramos con tres delitos (añadiendo el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penaldel que fue víctima Dña. Belen), en relación de concurso real. Y esta decisión debe ser mantenida.
Empezaremos por decir que la circunstancia 4.ª del artículo 139.1, de relativamente reciente introducción en nuestro Código Penal(en 2015), ya ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo. Y así en Sentencias de 1 de marzo de 2018 (102/2018 ) y 20 de diciembre de 2019 (649/2019 ), indica que la esencia o razón de esta innovadora agravación se encuentra en que revela una intolerable banalización de la vida y del propio ser humano, convertido en mero instrumento del que puede prescindirse, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito ya cometido, sin que se genere un problema de bis in idemcuando el asesinato en el que concurre tal circunstancia entra en concurso con un delito de robo con violencia, lo que no implica sancionar dos veces una misma conducta, sino sancionar dos conductas distintas (asesinato y robo) que tienen en común una misma violencia que agrava ambas. De la misma jurisprudencia se desprende que esta modalidad de asesinato entra en concurso de delitos -no de normas del artículo 8 CP - con el delito que se favorece (en principio se tratará de un concurso medial) o que se oculta (modalidad de concurso real), sin que el delito fin o el encubierto queden absorbidos por el asesinato, sino que han de ser penados con independencia del mismo y abrazados por la correspondiente figura concursal. Se añade también, en esa misma doctrina jurisprudencial, que la expresión 'facilitar la comisión de otro delito' es más amplia que la empleada en el concurso medial del artículo 77 ('medio necesario') y que parece incluir supuestos en los que el asesinato se comete para preparar o asegurar la comisión de otro delito, aunque no sea estrictamente necesario o ineludible, con lo que parece abrirse la puerta a la posible existencia, junto al concurso medial como supuesto más frecuente, de un concurso real cuando la muerte no sea necesaria para facilitar el segundo delito. Es decir, no todos los casos del artículo 139.1.4.ª serán de concurso medial, pero sí aquellos en que pueda establecerse una relación de medio a fin y de necesidad entre el delito contra la vida y el delito que se persigue a través de él.
En el presente caso el jurado considera probado por unanimidad que el acusado, con intención de obtener para sí una ventaja patrimonial, se dirigió a ellos exhibiendo un objeto punzante y diciéndoles 'dadme todo u os mato', y que 'la agresión con el objeto punzante por parte del acusado a D. Victor Manuel, la efectuó consciente y voluntariamente con el fin de favorecer la sustracción de los objetos que este portaba,
y con el fin de no ser identificado y evitarasí la acción de la justicia con relación a la sustracción de los objetos pertenecientes a la víctima'. Y en el tercer apartado del veredicto dice: Culpable por unanimidad el acusado de haber causado intencionadamente, consciente y voluntariamente, la muerte de D. Victor Manuel con el fin de favorecer la sustracción de los objetos que portaba, y de evitar ser identificado y eludir la acción de la Justicia respecto de la sustracción de los objetos que este portaba.
En el presente caso la sala se inclina por la tesis del concurso real, fundamentalmente basado tal idea en la innecesariedad de la muerte causada para conseguir el fin perseguido por la víctima, lo cual queda acreditado no solo por el dato objetivo expresado en los hechos probados -en el sentido de que al tiempo que le daba el bolso le clavó el objeto punzante que le causó la herida mortal de necesidad-, sino también por el hecho acreditado de que la víctima no opuso ningún tipo de resistencia, lo que viene demostrando por la ausencia alguna de herida de defensa según el informe de autopsia, y por su forma de actuar con respecto a la otra víctima de los hechos, ya que posteriormente a agredir a D. Victor Manuel hasta el punto de causarle la muerte, se dirigió a Dña. Belen quien gritaba pidiendo auxilio y mostrando en el objeto punzante la empujó al suelo tirándole al suelo para arrebatarle sus pertenencias. En definitiva, no hay ningún dato objetivo del cual pueda deducirse la idea de la necesidad de la muerte como medio para conseguir el fin perseguido, siendo una muerte totalmente gratuita.
La sentencia de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de marzo de 2021 , hace un completo estudio de las relaciones concursales entre el delito de asesinato y el delito de robo con violencia. Empieza por mencionar, las sentencias más arriba mencionadas ( SSTS nº 102/2018 y nº 649/2019 ), recaídas en supuestos de delitos de asesinato del artículo 139.1.4.ª. en concurso con delitos de robo con violencia, de las que se desprende la posibilidad de que tales tipos delictivos pudieran presentarse, según las circunstancias concurrentes, en concurso medial, como supuesto más frecuente, o en concurso real cuando la muerte no fuese necesaria para la comisión del robo violento, señalando que no todos los casos del artículo 139.1.4.ª serán de concurso medial, pero sí aquellos en que pueda establecerse una relación de medio a fin y de necesidad entre el delito contra la vida y el delito que se persigue a través de él.
En dicha sentencia se menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 ( STS nº 663/2019 ), que recuerda que la expresión 'medio necesario' que es utilizada en el artículo 77 del Código Penalha de operar en el contexto real del acontecimiento que se enjuicia, debiendo analizarse la unidad del hecho no en el orden teleológico individual, sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva, sin que la necesidad pueda medirse exclusivamente en abstracto, destacando que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera de ese tipo de concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, debiendo entrar en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.
Y también menciona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2004 , en la que se dice que 'en términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme alart. 77 del Código Penal de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor....
LaSentencia del Tribunal Supremo de 26 de abrilde 2012, indica que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro. Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2 de marzo ; 123/2003, de 3 de febrero ; 297/2007, de 13 de abril ,que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real...'.
Y se menciona también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 , que trata específicamente la relación concursal entre asesinato y robo violento y en la que también se señala, textualmente, lo siguiente:
'Hay concurso medial cuando se cometen varias acciones que dan lugar a varios delitos, pero hay entre ellos una relación de medio a fin: uno de ellos es medio necesario para cometer otro u otros. En el concurso ideal existe una unidad de propósito que vincula los dos delitos de alguna manera en una unidad superior, lo que provoca que la pena sea inferior a la suma aritmética de las penas propia del concurso real, ya que en otro caso se penarían los delitos por separado. Y en el concurso real existen varias acciones que dan lugar a varios delitos con las consecuencias punitivas que de ellos de derivaban, conforme alartículo 76Código Penal.En el caso que ahora nos interesa, concurso robo-asesinado, la relación entre los actos de apoderamiento y los actos de violencia física, y en particular los delitos en los que éstos se concretasen en atención al menoscabo físico causado sobre la víctima, han sido resueltos tradicionalmente aplicando las reglas del concurso real de delitos.
Los argumentos empleados para ello son diversos y aparecen perfectamente delimitados en la sentencia de esta Sala núm. 84/2010, de 18 de febrero :
1) La dicción literal del precepto. Elartículo 242.1 del Código Penal, después de señalar la pena correspondiente al delito de robo añade una regla concursal: 'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los actos de violencia física que realizase', por lo que parece claro que pretende sustraer la respuesta punitiva a los delitos así engarzados de lo que podría ser la respuesta derivada de la aplicación de las reglas generales.
2) La consumación del acto violento y el apoderamiento recorren caminos separados, lo cual se ajusta más a la técnica del concurso real que del ideal. La diversificación de resultados diferentes -apoderamiento violento y además homicidio- permite hablar de hechos también distintos, dado que para la individualización de los hechos se ha de atender a la acción y también al resultado.
3) Las distorsiones penológicas que se producirían en caso de ocasionar varios resultados lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos a todos en cuenta.
4) La mayor antijuridicidad de la conducta por afectación a bienes jurídicos diferentes, patrimonio/vida o integridad física, no podía agotarse mediante las simples reglas del concurso delartículo 77 del Código Penal.....
5) No todos los casos en los que concurre violencia o intimidación son medios necesarios para el apoderamiento. No basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados. Por consiguiente, no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad. Este argumento establece en consecuencia una precisión sobre los anteriores: la violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento es la que va a determinar la aplicación de las reglas del concurso real de delitos.
En el presente caso la violencia desencadenante de la muerte ejercida por el acusado sobre la víctima resultaba de todo punto innecesaria y desproporcionada. Y por ello han de ser sancionados por separado el delito de asesinato y el delito de robo con violencia. Dejando a un lado lo que se representó internamente el autor en orden a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, desde el punto de vista objetivo y real, el delito de robo se hubiere producido igualmente si no se hubiera realizado previamente el que le precedió. En definitiva, la muerte fue gratuita.
SÉPTIMO.- ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE igualmente EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA B), en lo que se refiere re la determinación de la pena. En este fundamento incluiremos los motivos de impugnación relativos a la infracción de los artículos del Código Penalreferentes a la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penalcomo muy cualificada. Afirma el recurrente que en el presente caso se deniega bajo el argumento de una supuesta complejidad del trámite que no es tal, no teniéndose en cuenta la situación de preso preventivo en la que se encuentra el acusado, lo cual debe ser también un factor a considerar. Y sigue diciendo, que la sentencia de instancia se ha pronunciado a los casi cuatro años del hecho, siendo posible que la sentencia de apelación se dicte transcurrido ya cinco años, y ello a pesar de que en este juicio ha habido muy poca actividad probatoria, solo retrasándose por las periciales científicas. Se ha de seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando a la hora de aplicar esta atenuante como especialmente extraordinaria o superextraordinaria hace referencia a dos conceptos distintos, por un lado las dilaciones indebidas (que implica el análisis pormenorizado de los retrasos en la tramitación de la causa y su motivo), y por otro lado, el plazo razonable (concepto más amplio que implica el derecho de todo justiciable a que su causa sea visto en un tiempo prudencial), lesionando el desconocimiento de ambos en todo caso el derecho fundamental del acusado a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial; y debiendo, por último, hacerse un juicio actualizado de proporcionalidad.
Lo primero que hay que tener en cuenta a la hora de tratar esta cuestión es que el recurrente no identifica concretamente los periodos de tiempo en que se hubiera producido estas dilaciones. Tan sólo genéricamente se refiere 'al deficiente funcionamiento del juzgado que instruyó el procedimiento, así como los dos años de demora en señalar el juicio oral, y añade que 'este juicio ha tenido muy poca actividad probatoria, habiéndose practicado la totalidad de las diligencias judiciales en un inicio, y solo retrasándose por las periciales científicas'. En este último caso evidentemente no se está refiriendo a la actividad probatoria sino a la actividad de investigación en el marco de la instrucción. Y afirma que no existe ninguna complejidad del trámite, al contrario de lo que razona la sentencia distancia.
En este aspecto, la sala no puede estar más conforme con la argumentación de la sentencia de instancia. Como en aquella se dice, hay que insistir en el dato que el recurrente no menciona cuáles son los tiempos de paralización del procedimiento que haya supuesto dilaciones indebidas, existiendo como única base fáctica que pueda ser tenida en cuenta la fecha de inicio del procedimiento 19 de agosto del 2017, habiéndose celebrado el juicio el día 16 de abril de 2021, es decir, en concreto 3 años y 8 meses después, 'no pudiendo afirmarse de este solo periodo que hayan existido paralizaciones, tratándose de periodos normales de tramitación cuando en el presente procedimiento se han formulado por las partes constantes recursos de reforma y apelación, se han presentado múltiples escritos, y han sido muchas las diligencias probatorias practicadas'. Han de tenerse en cuenta las limitaciones que existen para comprobar la instrucción del procedimiento ante el juicio del Tribunal del jurado. No obstante la única alegación temporal que se hace por la recurrente, es la consistente en haberse tardado dos año en señalar el juicio oral, y ello es algo que no se ajusta a la realidad, ya que dictado auto de apertura de juicio oral por el procedimiento del tribunal del jurado señalándose como órgano competente para el enjuiciamiento - Audiencia Provincial de León-por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esa ciudad, con fecha 24 de septiembre de 2020 se elevó a la Audiencia Provincial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado , el testimonio de particulares correspondiente a la causa de juicio de Jurado dicho Juzgado, que tuvo su entrada en la Audiencia con fecha 29 de septiembre de 2020; y una vez comparecido ante ese Tribunal todas las partes personadas, con fecha 30 de noviembre de 2020 se dictó auto de hechos hechos justiciables, señalándose el comienzo del juicio oral a partir del el día 12 de abril de 2.021, y hasta el día 16 de abril, estableciéndose en los días comprendidos la celebración de un gran número de pruebas, que se señalaban cada uno de los días, y que en algunos casos se celebraron en sesión de tarde o mañana. Ante la complejidad de organizar un juicio con tal número de pruebas a señalar, que desde luego no puede hablarse en el caso invocado de ninguna dilación indebida.
Vuelve a insistir la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2021 , en la doctrina existente al respecto de la interpretación de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. ' De un lado, la existencia de un ' plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2Legislación citadaCE art. 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 26/04/2013 (rec. 10989/2012 )Dilaciones indebidas.).
En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-12-2005 (rec. 1528/2003 )), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-09-2002 (rec. 396/2001 )), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-12-2008 (rec. 2391/2007 )). Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-10-2008 (rec. 2019/2007 )). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o ' fuera de toda normalidad' , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o - como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ). Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 06/05/2016 (rec. 1923/2015 )Atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada., nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-09-2008 (rec. 2226/2007 ), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o en la STS 630/2007, de 6 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-07-2007 (rec. 134/2007 ), por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones'.
Desde luego que en el presente caso no nos encontramos en las situaciones descritas por la anterior sentencia. Pero, en cualquier caso, y vista la controversia desde el punto de vista del plazo razonable, que junto a la prohibición de dilaciones indebidas, configuran el derecho fundamental de todo acusado a que su asunto sea ventilado en un plazo razonable, igualmente coincidimos con la sentencia de instancia cuando razona que efectivamente nos encontramos ante un plazo razonable, ya que no hubieran pasado apenas cuatro años desde la ocurrencia de los hechos y el momento actual, debiendo tenerse en cuenta la cantidad de diligencias de investigación que en su día fueron practicadas (especialmente informes periciales), y que posteriormente como pruebas fueron reproducidas en el acto del juicio, lo que obligó a celebrar este en más de cinco sesiones diarias y alguno de los días en sesiones de mañana y tarde. Desde este punto de vista desde luego que se cumple el parámetro del plazo razonable.
OCTAVO. - ARGUMENTOS DE APELACIÓN QUE PUEDEN ENCUADRARSE igualmente EN EL APARTADO A) DE ARTÍCULO 846 BIS LETRA B), en lo que se refiere a la determinación de la pena. Considera infringido el recurrente el artículo 66 del Código Penal en todos sus apartados y los artículos 72 y 120 de la Constitución Española, sobre motivación de la pena y del concepto jurisprudencial del análisis de lo que se determina pena oportuna. Y así puede afirmarse que existe ausencia de motivación en la individualización de la pena, procediendo en cualquier caso la pena mínima. La motivación exigible no se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales adoptados, sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad, y en el presente supuesto no existe motivación para imponer penas superiores al mínimo legal. No se ha explorado en la sentencia la solución más favorable para el reo.
Carece de razón la recurrente, y por lo aquí expuesto, y lo expuesto en la sentencia de instancia, se puede afirmar que se ha motivado de forma suficiente la pena impuesta. Además, dado el trámite en el que nos encontramos, esto es, enjuiciamiento de una conducta delictiva, lo que prevalece es la aplicación del principio de legalidad, por encima del principio de ley penal más favorable. No nos encontramos ante un supuesto que obligue a aplicar, la ley más favorable, sino el precepto penal que legalmente corresponde. Prevalece el principio de legalidad.
NOVENO. - COSTAS DE LA APELACION. - Al ser desestimado el recurso interpuesto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento criminal procede la condena en costas al recurrente y la pérdida de depósito de para recurrir.
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la Defensa del acusado D. Teofilo, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2.021, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de León (Sección 3 ª), DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.
Todo ello imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente. Y con correlativa pérdida del depósito para recurrir.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
