Sentencia Penal Nº 78/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 11, Rec 97/2022 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ELCHE

Calle ABOGADOS DE ATOCHA,21

Tfno: 965 29 04 80

Fax: 965 29 04 81

NIG: 03133-43-2-2019-0003865

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000097/2022- JJ -

Dimana del Diligencias Previas Nº 000777/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORREVIEJA

SENTENCIA Nº 000078/2022

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

MARIA GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON

Magistrados/as

JOAQUINA DE LA PEÑA SAAVEDRA PONCE

MERCEDES FERNANDEZ LOPEZ

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En Elche, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

VISTAen Juicio Oral y Público por la Audiencia Provincial, Sección Undécimade Alicante con sede en Elche, integrada por las Ilmas. Sras. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrevieja (Alicante ), seguida por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra la acusada Carla, con pasaporte NUM000, nacida en Brasil el día NUM001 de 1999, hija de Pablo Jesús y Consuelo, vecina de Torrevieja, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada a fecha de hoy, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Erundina Torregrosa Grima, y defendida por la Letrada Dª Maria del Pilar Gómez Magán; y contra el acusado Alonso, con DNI NUM002 nacido en Cartagena ( Murcia) el día NUM003 de 1991, hijo de Antonio y de Esperanza, vecino de Cartagena, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con instrucción, de solvencia no acreditada a fecha de hoy, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Erundina Torregrosa Grima, y bajo la dirección del letrado D Jesús Casas Aguilar.

En cuya causa fue parte acusadora, el Ministerio Fiscalen ejercicio de la acción pública, representado por la Fiscal Ilma. Sra Dª Lidia Caballero Prats, actuando como Ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa se inició mediante Atestado instruido por la Guardia Civil de Torrevieja ( Alicante), nº NUM004, de fecha 19 de mayo de 2019, con la detención de Alonso y Carla, como presuntos autores de un supuesto delito de tráfico de drogas.

SEGUNDO.-El Atestado policial fue recibido por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Torrevieja, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas de investigación nº 704/2019, que se inhibió a favor del juzgado competente que por turno de reparto correspondiera entre los de Torrevieja, siendo turnada la causa al Juzgado de instrucción nº 3, en el que se incoaron las Diligencias Previas nº 777/2019, remitiéndose la causa, tras la incoación de procedimiento abreviado y apertura del Juicio Oral contra los acusados, para enjuiciamiento mediante Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2020.

TERCERO.-Recibida la causa en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, sede Elche, por Acuerdo del Ilmo Sr Presidente de esta Audiencia Provincial, de fecha 1 de diciembre de 2021, se asignó a la Sección 11ª, la presente causa para enjuiciamiento dentro de la distribución efectuada entre ambas Secciones. señalándose para que tuviera la celebración de la Vista Oral el día 22 de marzo de 2022, a las 09:30h, en cuya sesión se recibió declaración a los acusados y se practicó la prueba testifical solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación- Agentes de la guradia Civil, Dª Micaela a. y Dª Sagrario, con renuncia por las partes a la pericial del perito firmante del informe analítico obrante al f 68 de las actuaciones, documental por reproducida- folios 1 al 56, 62 a 69, 71 a 81, 87 a 92 y 87 a 102 . En trámite de conclusiones se modificaron por la acusación y defensa del acusado, informe oral de las partes, turno de última palabra de los acusados, conclusión del Juicio y visto para sentencia.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal , de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que consideró autores a ambos acusados, solicitando para Alonso., se le impusiera la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 115,75 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria de CINCO DÍAS, en caso de impago, y para la acusada Carla la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA DE 200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DOCE DÍAS-Costas .Comiso de la sustancia y su destrucción y comiso del dinero intervenido con adjudicación al Fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo.

QUINTO.-El letrado defensor del acusado Alonso, en igual trámite, se adhirió a la calificación definitiva del ministerio fiscal.

La letrada defensora de la acusada en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada al no quedar desvirtuada su presunción de inocencia con la prueba practicada en la Vista Oral.

SEXTO.-Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones de los acusados y las razones de las partes y sus letrados defensores, se declaran como HECHOS PROBADOSen la presente causa los siguientes:

'1.-El día 19 de mayo de 2019, sobre las 05:30 horas, el acusado Alonso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el parking de la Discoteca Velice de Torrevieja, disponiéndose a vender la sustancia estupefaciente que portaba en su poder- siete bolsitas individuales conteniendo una sustancia, que tras ser analizada con posterioridad resultó ser cocaína, con un peso total de 1,95 gramos y una pureza del 58%.

2.-Estando el acusado en la descrita situación, se acercaron a él la otra acusada, Carla, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a dos amigas, Dª Micaela. y Dª Sagrario, quedándose éstas en un momento dado más alejadas del lugar y aproximándose a él Carla.

3.-En ese preciso instante el acusado al verse sorprendido por agentes de la Guardia Civil de Torrevieja que prestaban servicio de seguridad ciudadana, trató de deshacerse de la droga que portaba, haciéndo entrega de la bolsa a la otra acusada, la que, de repente, al verse con ella en la mano, se asustó y la tiró al suelo, lanzándola hacia detrás, siendo encontrada en las inmediaciones por la fuerza actuante.

4.-El acusado Alonso una vez detenido, mientras iba en el furgón policial y en presencia de los agentes, le dijo abiertamente a la otra acusada, - a la que finalmente detuvieron tras dejarla en un principio marchar- que se autoinculpara como responsable de la droga por tener él antecedentes penales y carecer ella de los mismos.

5.-La sustancia estupefaciente la poseía el acusado para destinarla a su venta a terceras personas no identificadas, y hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 115, 75 euros.

6.-En el momento de la detención, le fueron intervenidos al acusado Alonso, 240 euros fraccionados en dos billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros, siete billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros, procedentes de la venta de droga.

7.- No ha quedado debidamente acreditado que la acusada Carla se encontrara en el parking de la discoteca Velice de Torrevieja vendiendo sustancia estupefaciente, ni que conociera el contenido de la bolsa, cuando de repente, y ante la inmediata presencia policial, le fue entregada por el otro acusado con ánimo de deshacerse de la misma sabedor que contenía droga. '

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS y PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO Alonso. VALORACIÓN PROBATORIA.

Seguida la presente causa por un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, en los términos formulados por la Acusación Pública ejercitada por el ministerio fiscal, con la adhesión del letrado defensor del acusado Alonso., la Sala, tras examinar y valorar la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en los términos contemplados en el art. 741 de la L.E.Criminal, no alberga duda alguna sobre la calificación jurídica de los hechos declarados probados; sin duda constituyen un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368,tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares ( cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de 'peligro abstracto', ' de resultado cortado y de consumación anticipada ' ( v. ad exemplum, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 1997),

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas.

Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia.

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

Es cierto, como ya expuso la Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 1045/2009 de 4 Nov. 2009, Rec. 397/2009 , que, en relación del delito contra la salud pública, es cierto que el tránsito del acto impune de la mera tenencia a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas; en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado. Este elemento subjetivo del tipo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declararon( STS. 117/2009 de 17.2 ). Sin embargo lo más frecuente es que esas pruebas directas no existan y la probanza de este elemento subjetivo del tipo, ánimo tendencial, que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, esto es, conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano..

Así los criterios que se vienen manejando para deducir el fin de traficar con la droga: las cantidades y variedades de droga y forma de su presentación; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de la adicción al consumo de drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; el lugar en que se encuentra, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 24 de 24 de mayo de 2011), y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

Sin embargo, en este caso, además de la sustancia incautada, de escasa entidad, lo relevante es el acto de tráfico que como prueba directa apreciamos en la declaración de los Agentes que intervienen en los hechos y que es corroborada por la propia confesión del acusado.

Finalmente, la segunda precisión es la relativa a la gravedad de la conducta. Nos encontramos con un cantidad de droga incautada, que bien podría ser destinada para el autoconsumo del acusado, sino fuera porque para este Tribunal ha quedado fuera de toda duda razonable, la vista de la prueba indiciaria existente, la intención del acusado de tenencia de la droga para llegado el momento oportuno proceder a su venta a terceros a cambio de un precio . Así lo atestiguan los dos agentes que deponen en el Juicio Oral.

Sobre la base de estas consideraciones se estima adecuado, como decimos, la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Entendemos que esta interpretación es acorde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Citando, por todas, la sentencia 45/15 de 3 de febrero , se señala en la misma, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, que ' Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade ' El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio )'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad - dice el TS -, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. El Alto Tribunal ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

En relación a los casos de reincidencia, que no es el caso de autos, se entiende en la misma sentencia que incluso ésta no ha de vedar la posibilidad de apreciar la atenuación: ' la concurrencia de esta agravante [reincidencia] no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS nº 697/2014, de 4 de noviembre ). Si bien se excluye la atenuación en los casos de apreciación de habitualidad delictiva ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre, y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

En el supuesto que aquí tratamos, el acusado carece de antecedentes penales por delitos contra la salud pública, (le consta una detención policial por tráfico de drogas), aunque sí le constan por hechos de dsitinta naturaleza delictuva, y, la cantidad aprehendida no es excesiva- 7 papelinas, con un pesototal de 1,95 gramos y pureza del 58%. Y no contaba con droga almacenada en ningún lugar, al menos no se ha demostrado lo contrario, todo lo cual justifica la aplicación del subtipo atenuado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, y contradicción.

Valoración probatoria de las declaraciones de acusado y testigos en el Plenario. - información ofrecida por las fuentes de prueba-.

Los agentes policiales, tras ratificar el Atestado instruido al efecto, declaran al unísono conocer al acusado de anteriores detenciones por hechos de idéntica naturaleza a los enjuiciados, y que cuando estaban en el interior del vehículo el acusado se dirigió a la otra acusada en términos tales como que se hiciera responsable de la droga porque él tenía antecedentes. De igual modo, atestiguan que el acusado no les manifestó nada sobre la procedencia del dinero ocupado. 'No tiene trabajo conocido'. Afirman que había una dosis en el suelo- a los pies del acusado- que supuestamente estaba mostrando a las chicas, en referencia a las amigas de la otra acusada,- extremo que éstas niegan con rotundidad-. El agente TIP NUM005, declara que observaron lo que pudiera ser una operación de venta de la droga perpetrada supuestamente por el acusado Alonso.

Y finalmente manifiestan que el acusado Alonso, al advertir su presencia rápidamente le entregó la bolsa a Carla.

Por su parte el acusado, una vez informado de sus derechos en la Vista Oral, se confesó culpable de los hechos objeto de acusación. Reconoce abiertamente y sin ambages, en términos literales 'que el destino de la sustancia incautada era su venta'. Y que la otra acusada, Carla ni intervino en la compra ni en la venta. Pero al margen de su confesión, se cumplen los criterios indicados que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga, en los hechos aquí examinados, ello se infiere:

1.- Del hecho de encontrarse el detenido en posesión de la droga, aunque se la entregara inmediatamente a la otra acusada para exonerarse de culpabilidad, como fue advertido por los agentes con TIP NUM006 y NUM005, que tras estacionar en lugar próximo al parking, se situaron a corta distancia de los acusados en actitud vigilante.

2.- De la falta de prueba sobre su dependencia a la droga, en ningún momento llega a afirmar en la Vista ser consumidor en esa época, y que por tanto, fuera para su autoconsumo. Orfandad probatoria. Siquiera se solicita como atenuación de su responsabilidad criminal.

3.- Del hecho de intentar deshacerse, como hemos indicado ut supra de la bolsa, que a su vez contenía la droga distribuida en 7 bolsitas (él declara 6 o 7)

4.- La cantidad de droga portada por el acusado, 1,95 gramos con una pureza de 58%, supera la dosis mínima psicoactiva, elemento jurisprudencialmente exigido para considerar lesionado el bien jurídico protegido-. Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga. En función de estas premisas, la dosis mínima psicoactiva de la sustancia aprehendida en poder del acusado, cocaína, conforme a las tablas del Instituto Nacional de Toxicología, es de 0,05 gramos, o 55 mg, cantidad superada por la sustancia aquí intervenida, con lo que era apta para lesionar el bien jurídico protegido. 1,95 gramos/1950 miligramos.

5.-El fraccionamiento del dinero que le fue intervenido en el momento de su detención. Afirma que no provenía de la venta de la droga, sino de su trabajo, nuevamente orfandad probatoria. Como hemos visto ninguna procedencia les concretó a los agentes.

Respecto del valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es los denominados ' delitos Testimoniales' que tiene como característica común la percepción directa de su comisión por aquellosel art 297.2 de la LECRIM otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial reiterando tal formulación el art 717 de la cita Ley Procesal penal que establece ' que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales y apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. El Atestado carece de valor probatorio si no es reiterado y ratificado en el juicio oral mediante la declaración testifical de los agentes firmantes del mismo, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del órgano enjuiciador, salvo en lo que concierna a datos objetivos de imposible reproducción en el juicio.

Y en este caso ha sido refrendado en la Vista Oral y exponen como observaron sin duda alguna al acusado intentando vender la droga.

La valoración de las declaraciones nos lleva a considerar y, en consecuencia, a dar por probado, que así fue. En primer lugar, porque los agentes, si bien en ese momento no realizaban labores de prevención del menudeo, - no se hace constar en el Atestado ni se declara en el Juicio-, sin embargo, dentro de su labor policial de servicio de seguridad ciudadana, sorprendieron al acusado en actitud de venta. Esta circunstancia no es tan relevante como lo sería en otros casos pues en cierto modo estaban prevenidos por el conocimiento previo que tenían del acusado, aunque tal circunstancia no les resta un ápice de credibilidad. Es en este contexto observan lo que supuestamente iba a ser un acto de venta. No dudamos que el mismo existiera. De un lado porque lo afirman los agentes inequívocamente, y de otro, porque el acusado así lo viene a reconocer.

Documental.- La cantidad y pureza de las sustancias se acredita por medio de la documental practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 69), cuyos resultados no han sido impugnados por ninguna de las partes, con los efectos del art 788.2 de la LECRIM. La valoración de la sustancia consta en la causa conforme a las tablas publicadas por la Dirección General de la Policía para el primer semestre de 2019. Valoración que tampoco ha sido impugnada.

En suma, estimamos que la declaración testifical de los dos agentes, la confesión del acusado, junto a los indicios existentes, arriba puestos de manifiesto, permite dar por probados los hechos enjuiciados en esta causa penal.

TERCERO.-Del delito contra la salud pública, arriba definido, el acusado, Alonso,es criminalmente responsable en concepto de autor, por haber realizado directa, voluntaria y personalmente los hechos que lo integran- arts 27 y 28 del Código Penal-. Así consideramos que se infiere de los anteriores razonamientos, a la vista de la prueba obrante en la causa y valorada conforme a la directriz marcada por el artículo 741 de la L.E.Cr.

CUARTO -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la ejecución del expresado delito no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Determinación de la pena.

En cuanto a la determinación de la pena, y siendo de aplicación en el presente supuesto el artículo 66.6 del Código Penal, 'cuando no concurran atenuantes ...aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada atendidas las circunstancias personales del delincuente o a la mayor o menor gravedad del delito' procede en el caso enjuiciado imponer al acusado Alonso.la pena de UN AÑO Y SEIS MESES PRISIÓN.

Partiendo de la pena tipo del artículo 368.1 del CP, de tres a seis años de prisión, y teniendo en cuenta la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del citado artículo en su párrafo segundo,- escasa entidad del hecho- la pena es la correspondiente a la inferior en grado- 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día- y dentro de esta horquilla penológica, se ha de imponer la pena impuesta de UN AÑO Y SEIS MESES,mínimo legal establecido, solicitada por el ministerio fiscal y a la que se adhiere la defensa del acusado .

La multa ha de imponerse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del Código Penal, atendiendo al valor de la droga objeto del delito, por lo que es procedente la imposición de multa de 115,75 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria, si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio.

Y como pena accesoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del citado Código Penal, es procedente imponer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEXTO.-Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida dándosele el destino legal procedente. Y se decreta el comiso del dinero intervenido al acusado Alonso, con adjudicación al Fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo.

SÉPTIMO.- PARTICIPACIÓN DE LA ACUSADA Carla., EN LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Respecto a la participación de la acusada Carla.en los hechos por el que el Ministerio Fiscal formula acusación contra ella, tal como señala el T. S. llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de enero y Auto T.C. de 30 de octubre de 1989).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego 'ordeno y mando', sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Como ya declarara nuestro Tribunal Constitucional en su histórica sentencia de 28 de Julio de 1981 y en esta misma linea lo recuerda la STS núm 1312/2005, de 7 de noviembre, una valoración de la prueba respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, exige, reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (la citada SS. de 28 de julio de 1981 y 26 de julio de 1982), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

'1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas (lo que no es cuestionado en este recurso); y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo (lo que, como se analizará con más detalle, debe reconocerse respecto de la declaración de la víctima como prueba directa de cargo).

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba' (que es, en realidad, lo que se cuestiona por el recurrente al discrepar de la valoración efectuada por el Juez de lo Penal), ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal

Por tanto debe distinguirse entre el Principio de Presunción de Inocencia y del Principio 'in dubio pro reo', pues el primero es el derecho constitucional subjetivo de carácter público que ampara a todo acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra en tanto que el segundo es un criterio interpretativo tanto de la norma como de la actividad procesal a aplicar en la función valorativa.

Y decimos lo anterior, porque en el caso enjuiciado no nos hallamos ante una ausencia de prueba de cargo, el conocido 'vacío probatorio', sino ante un proceso en el que la acusación pública, ha propuesto prueba y que se ha practicado ante este Tribunal, siendo por tanto la cuestión esencial que nos preocupa si esa prueba- segunda fase del modelo constitucional de valoración de la prueba- es o no suficiente para el dictado de un pronunciamiento condenatorio para la acusada en este Juicio, Carla..

OCTAVO.-Partiendo de lo anterior, seguida la presente causa por un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, párrafo segundo de escasa entidad, en los términos formulados por la Acusación Pública ejercitada por el ministerio fiscal, la Sala, tras examinar y valorar la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en los términos contemplados en el art. 741 de la L.E.Criminal , viene a mantener como no establecidos los hechos que sirven de base a la acusación formulada frente a esta acusada, hoy juzgada, Carla, en cuanto no se desprende la existencia de prueba suficientemente de cargo apta para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, o al menos el tribunal no ha alcanzado la plena convicción, más allá de toda duda razonable de su participación en el sentido que le atribuye la acusación.

Entiende la defensa, que de lo actuado no se ha probado la comisión por la acusada del delito imputado, en tanto ni se le encontró dinero en su poder y la bolsa que la policía vio tiraba al suelo fue porque se asustó ante la entrega inmediata y sorpresiva por parte del otro acusado, de hecho es el propio Sr Alonso quién la presiona abiertamente ante los agentes para que se autoinculpase al carecer ella de antecedentes penales.

Y a juicio de este Tribunal, la tesis defensiva debe ser aceptada, no solo por el propio reconocimiento del acusado Alonso de su intención de vender la droga incautada, exculpando a Carla, sino por la declaración de los propios agentes policiales que, en realidad lo único que observan es como el acusado le entrega la bolsa de droga a aquélla y ésta la arroja al suelo, ante este gesto sorpresivo por parte del acusado. No cabe ignorar el intento de presión por parte de Alonso para que Carla asumiera toda la responsabilidad por estos hechos delictivos. Ello explicaría, el que Carla. en su declaración sumarial negara que Alonso le hubiera entregado una bolsa, y a sensu contrario que éste último en su declaración sumarial- f 54 y 55- negara haberle entregado nada y que la sustancia pertenecía ' a la chica, Carla, la que encontré casualmente en el parking'. Por otra parte, como admite el ministerio fiscal, las amigas de Carla, testigos en la causa, no pudieron ver nada de lo que estaba aconteciendo a su alrededor porque estaban de espaldas.. pasó algo raro y luego los vieron detenidos ....cuando nos dimos cuenta ya estaban detenidos los dos juntos' declara Dª Sagrario. La testigo Dª Micaela. declara que iban con Carla y que cuando llegó la policía vio como Alonso le entregaba algo a su amiga, y después se enteraron que era droga.

Además, carece de antecedentes penales y policiales al respecto, no siendo suficiente para este Tribunal, el hecho mismo de que fuera ella la que arrojara al suelo la bolsa de droga al advertir la presencia de los agentes policiales. Ninguno afirma haber visto a esta acusada en actos propios de venta de droga o transmisión a terceros. De tal manera, aun conociendo la Sala la existencia en nuestra provincia de actividades tan reprobables, ello no obsta a que en el proceso penal la sentencia condenatoria haya de estar fundada en auténticas pruebas - y no en meras sospechas, intuiciones y deducciones sin respaldo suficiente, - que reputadas de cargo y obtenidas con todas las garantías legales, sean suficientes para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, lo que aquí no sucede. Ello conducirá al dictado de sentencia absolutoria respecto de la acusada Carla, habida cuenta que las pruebas presentadas no han sido suficientes para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución Española, pues a pesar de haber contado con prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia a que tiene derecho la acusada, como la realizada durante el juicio oral con plenas garantías, venimos obligados a dictar una sentencia absolutoria, como decimos, al no haber superado esa duda inicial a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2003, en cuanto a la participación de Carla. en los hechos enjuiciados y declarados probados.

NOVENO.-Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código Penal y 240 de la Lecrim). En este caso, procede imponer la mitad de las costas causadas al acusado Alonso., declarándose la otra mitad de oficio, ante la libre absolución de la acusada Carla..

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a l acusada en esta causa Carladel delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de la mitad de las costas de este juicio, si las hubiere.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Alonso, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de escasa entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de MULTA DE CIENTO QUINCE EUROS CON SESENTA Y CINCO EUROS,( 115, 65 EUROS) con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO DÍAS, si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio y al pago de la mitad de las costas del juicio, si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la droga incautada a la que se dará el destino legal procedente. Y el comiso del dinero intervenido con adjudicación al Fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbido por otras.

NOTIFÍQUESEla presente sentencia al acusado, ministerio fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a la última notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.

PROTECCION DATOS DE CARÁCTER PERSONALLa difusión del texto de esta resolución a partes interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados cuando proceda.Se advierte expresamente a todas las partes, y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrante en la misma, quedando prohibida su cesión, comunicación por cualquier medio o procedimiento con fines contrarios a las leyes, son confidenciales, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en cada caso.