Sentencia Penal Nº 78/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2458/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37050100

N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0013082

Apelación Juicio sobre delitos leves 2458/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Juicio sobre delitos leves 1281/2020

Apelante: D./Dña. Alejandra

Letrado D./Dña. ASCENSION LLAMAS PEREZ

Apelado: D./Dña. Hilario y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO

Letrado D./Dña. MARIA JESUS REDONDO CACERES

SENTENCIA Nº 78/2022

En la ciudad de Madrid, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

El Ilmo. Sr. D. Javier María Calderón González, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 27ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la LOPJ, ha visto el presente recurso de apelación de Juicio sobre Delitos Leves núm. 1281/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de los de DIRECCION000, en el que han sido partes como apelante Dª. Alejandra, asistida jurídicamente por la Sra. Letrada, Dª. Ascensión Llamas Pérez, y como apelados el Ministerio Fiscal yD. Hilario,representado procesalmente por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Sara Carrasco Machado.

Antecedentes

PRIMERO.-El referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, dictó Sentencia en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, de fecha 5 de julio de 2021, la núm. 38/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Alejandra formuló denuncia contra su ex pareja sentimental, Hilario, por dirigirse a ella en términos insultantes, vejatorios y peyorativos, lesionando su dignidad y atentando contra su estimación propia, concretamente a través dos mensajes que le envió por sms, el 25 de octubre y el 26 de noviembre de 2020. No ha quedado probado que Hilario enviara a Alejandra, los sms referidos y en las fechas indicadas, y de haber sido así, su contenido no tiene trascendencia penal. Se desconoce la situación económica de Hilario.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'ABSUELVO a Hilario, del delito leve de injurias o vejaciones injustas por el que fue denunciado. No ha lugar a la adopción de la orden de protección interesada por Alejandra.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Alejandra, con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Hilario, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª. Alejandra, según escrito de 28/07/2021, contra la sentencia absolutoria de fecha 5/07/2021, la núm. 38/2021, dictada por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus autos de Juicio por Delito Leve núm. 1281/2021, por la que se absolvió al denunciado D. Hilario, del delito leve de injurias/vejaciones injustas del que venía siendo acusado, al discrepar de los términos de la resolución combatida.

Se expuso al efecto, que su patrocinada recibió durante varios días mensajes de SMS del Sr. Hilario, siendo el último de 26/11/2020, por lo que, según se dijo, y ante la angustia de la situación sufrida, la denunciante acudió al Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001, no obstante, no formular denuncia, pero constando en autos que tales hechos fueron puestos en conocimiento del Juzgado de Guardia, corroborando los Agentes los mensajes que vieron en el móvil de la denunciante.

Se mantuvo, igualmente, que su patrocinada portó su móvil en la Sala, mostrando el mismo a la Juzgadora y leyendo el texto, además de contestar a las preguntas que se hicieron sobre su número telefónico y el número telefónico en la persona remitente, además de por los propios textos. Se entendió por dicha representación, a diferencia de lo sostenido en la sentencia, que no solicitó el cotejo ante el LAJ, porque en la sala se le preguntaron a la denunciante sobre tales extremos y sobre los datos ahora cuestionados. Se sostuvo, por todo ello, que debía dictarse una sentencia condenatoria, dado que el denunciado mantenía una conducta impropia hacia la denunciante, despectiva, descalificadora y soez, además de tener que soportar palabras como 'Friki; y me voy a cagar en la puta madre de...', entendiéndose que estos maltratos verbales habían traspasado los límites que imponía la dignidad personal y el honor de las personas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se revocase la sentencia dictada en la instancia, y que se dicte otra por la que se condenase al acusado por un delito leve de injurias/vejaciones injustas, tipificado en el art. 173.4 CP, interesando la imposición de la pena de diez días de localización permanente.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 21/09/2021, y por la representación de D. Hilario, en el suyo de 14/10/2021, se impugnó la apelación interpuesta, al entender que la sentencia objeto de recurso era plenamente conforme a derecho, por lo que debía ser confirmada. Se señaló también que la Parte Recurrente trataba de sustituir la valoración efectuada por la Juzgadora por la suya propia, a la vista de las versiones contrapuestas existentes inter partes. Y se alegó, igualmente, la doctrina atinente a las facultades revisoras del Tribunal ad quem, en el ámbito de las sentencias absolutorias.

Por la Magistrada a quo, en su resolución de 5/07/2021, se hizo inicial referencia a la doctrina relativa a la carga probatoria que correspondía a las acusaciones, así como a la defensa respecto de los hechos impeditivos, además de a la jurisprudencia atinente a la presunción de inocencia -que se dan por reproducidas-.

Y tras ello, se entendió que el único material probatorio obrante en el presente procedimiento consistía, exclusivamente, en las declaraciones de la parte y en la documental obrante en autos, del que, según se expuso, resultaba un pronunciamiento absolutorio por el delito leve denunciado.

Se indicó la concurrencia de versiones absolutamente contrapuestas sobre los hechos objeto de imputación, sin dato objetivo alguno que permitiese atribuir mayor verosimilitud a una de las versiones sobre la otra. Se mantuvo sobre los SMS supuestamente enviados por el investigado a la víctima, que tan sólo obraban en autos las capturas de pantalla aportadas por la denunciante, en su escrito de denuncia, que no habían sido cotejados, a falta de la propuesta de dicha diligencia, desconociendo si el móvil al que fueron enviados era o no el de Dª. Alejandra, o que el móvil de procedencia era el de ?D. Hilario, así como la fecha de envío, aspectos que, ya de por sí mismos, y sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos, conduciría a un pronunciamiento absolutorio, según se expuso.

Se afirmó, además, que del análisis de los mensajes en cuestión, incluso dando por cierto que los enviara el investigado a la víctima en las fechas que ésta sostenía (de lo que no existía prueba alguna), resultaba que el del día 25/10/2020, iba referido a la profesora del hijo común de las partes, y el del día 26, no contenía insulto alguno, y parecía que había sido enviado por error a la denunciante, a la par, de señalar que la denuncia se interpuso en fecha 3/12/2020.

Y con expresa cita de la jurisprudencia atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en toda prueba testifical -que se da también por reproducida-, se mantuvo que no existían razones para aceptar necesariamente la versión de la testigo. Se dijo que, al caso de autos, las partes eran ex pareja sentimental, con una hija de 7 años en común, sin comunicación ninguna entre ellos, y con una ruptura complicada, aludiendo a las propias manifestaciones de la denunciante sobre la falta de cumplimiento del denunciado del régimen de visitas establecido en sentencia de civil, y ello, a los efectos del análisis de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Y en relación al parámetro de la persistencia y firmeza del testimonio, se señaló que tan sólo concurría parcialmente, pues Dª. Alejandra sólo reprodujo en su declaración vertida en el acto del juicio, los presuntos insultos que manifestaba en su denuncia. Y en relación a la verosimilitud el testimonio, se afirmó que tal parámetro quebraba en el caso concreto, al no existir ninguna corroboración periférica, ni dato objetivo alguno sobre los hechos, que avalase la tesis sostenida por la víctima, con la fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al investigado.

Y se entendió que, ante las dudas existentes, habría de resolverse por aplicación del principio constitucional 'in dubio pro reo', que conllevaba el dictado de un pronunciamiento absolutorio, dado que las supuestas injurias y/o vejaciones injustas leves, objeto del presente procedimiento, no habían quedado debidamente acreditadas, tanto por su realidad como por su autoridad. Se desestimó, igualmente, la petición de orden de protección interesada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de las diversas cuestiones planteadas en el presente recurso -imbuidas todas ellas en el ámbito de un supuesto error valorativo- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) 'este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM'.

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la jurisprudencia sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse, en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)'.

TERCERO.-Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa, en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.-Y partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de decirse, compartiendo el razonamiento, lógico y motivado de la instancia, que nos hallamos ante versiones plenamente contrapuestas, incluso dada la ausencia al acto del juicio del denunciado, sobre los mensajes aportados en la denuncia, obrantes a los folios 20 a 25, sin que en los 'pantallazos' adjuntos a la misma, (folios 20 a 22) conste fecha, obrando únicamente la designación de ' Cebollero', con identificación de un número, el NUM000, cuyo origen, como sostuvo la Juzgadora a quo, y más allá de las manifestaciones de la hoy Recurrente en el plenario (minutos 00,44 a 12,07), no está debidamente cotejado, compartiéndose, igualmente, que existen dudas sobre la persona destinataria de los mismos, según expresión expresamente tenida en cuenta por la Magistrada a quo ('perdona no se si es para ti...'), o que uno de ellos pudiese dirigirse a una tercera persona, dado que parece referirse, como también se indicó en la resolución recurrida, a una profesora de la hija común, y para la situación de pandemia.

Recordar a estos efectos, que es doctrina reiterada ( STS núm. 300/2015, de 19/05, y STAP de esta misma Sección 27, de 12/11/2015) en relación al valor probatorio de los mensajes -conversaciones de WhatsApp, o de otros sistemas de mensajería instantánea- que la prueba de comunicación bidireccional, mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, indicando, a su vez, tal criterio que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, siendo esto lo que, de forma racional, ha valorado la instancia, y ello con expresa cita de la doctrina atinente a la carga probatoria, que se da también por reproducida.

SEXTO.-Pues bien, y según se constata del visionado del plenario, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación de la Juzgadora a quo, pero tratándose de la prueba testifical de Dª. Alejandra, junto a la aludida documental obrante en autos, su análisis exige la necesaria inmediación, y sin poder obviar la expresa mención realizada por la Magistrada de Instancia, en el ámbito del análisis de la ausencia de incredibilidad subjetiva, al evidente y efectivo clima de conflictividad existente inter partes sobre el régimen de visitas de la citada menor de edad, y es por ello, por lo que sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en este supuesto que nos ocupa, al no apreciarse, conforme a la doctrina antes aludida, valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias en la resolución sometida a esta alzada.

En efecto, y partiendo de la citada doctrina, atendiendo a las versiones contrapuestas entre las partes -insistimos, atendiendo al comportamiento ausente del denunciado- y sin olvidar que tales elementos probatorios se constituyen en pruebas de indudable carácter personal, ha de compartirse, como ya se ha expuesto, que los razonamientos en los que la Juzgadora a quo basó su pronunciamiento absolutorio, no son irracionales, arbitrarios o ilógicos, por lo que este Tribunal Unipersonal, más allá de los aludidos elementos probatorios, no cuenta con otros objetivos y ciertos para entender que existe suficiente prueba de cargo que haya permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia del denunciado.

Incidir, aunque pudiese plantarse la cuestión en la concurrencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, que procede recordar que tales manifestaciones, según criterio asentado (por todas, la STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acontecido, y por la oportuna valoración. En efecto, la Magistrada a quo, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, así como el concreto texto de esos mensajes, en los términos ya aludidos, entendiendo, tras el oportuno juicio de inferencia realizado, y una razonable argumentación, basada, en definitiva, en el propio resultado del análisis de pruebas personales practicadas bajo su inmediación, que conforme al citado criterio, las dudas existentes debían de resolverse a través del principio 'in dubio pro reo', en los términos ya referenciados. No puede, a su vez, atenderse a que las propias manifestaciones de la ahora Apelante, en orden a la identificación del teléfono remitente fuesen suficientes, como así explicitó la instancia, para tener por acreditados los hechos, siendo significativo, a criterio de esta alzada, que a preguntas del Ministerio Fiscal, la denunciante no pudiese justificar las expresiones de 'solos sin puñetazos', pero afirmando que la expresión, a todas luces soez y maleducada, de 'cagar en la puta madre de la Belen', se refiriese a la propia Dª. Alejandra.

Partiendo, igualmente, de los anteriores parámetros interpretativos, debe indicarse que no parece, como se mantiene por la Magistrada de Instancia, que pueda realizarse un juicio de inferencia debidamente acreditado, respecto a la posible autoría y destinatario de esos mensajes, los cuales, aunque mantenidos por la denunciante, ha de decirse, en la forma determinada por la instancia, que no estaban suficientemente adverados, considerándose que todos aquellos extremos, a diferencia de lo mantenido en el escrito de interposición, si fueron debidamente valorados, de forma motivada y racional, por la Juzgadora a quo, y sin perjuicio de volver a incidir en el evidente clima de conflictividad personal y familiar habido entre la denunciante y el denunciado, por la expresada causa.

En consecuencia, este Tribunal ad quem en los términos referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que esta alzada sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a este Tribunal Unipersonal llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que, reiteramos, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), ni que tal análisis valorativo, por otra parte, conlleve quiebra de derecho constitucional alguno.

Y sin que pueda obviarse, según la doctrina antes aludida, que no consta impetrada por la hoy Recurrente, la nulidad de esa resolución, y sin que sea factible que este Tribunal Unipersonal pueda realizar un pronunciamiento condenatorio como el pretendido, y sin perjuicio de insistir que un pedimento de nulidad sólo podrá entrar a revisar, dada el escrupuloso respeto que se tiene que ejercer por el Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, al examen revisor de cuestiones como la tipicidad, que no es el caso planteado ante esta alzada sobre este concreto supuesto.

Por tanto, al no concurrir otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal Unipersonal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien, desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional, el recurso debe ser desestimado.

Y es por ello por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. Alejandra no puede prosperar, al no advertirse, ni error en el proceso valorativo efectuado, ni infracción de norma esencial del procedimiento, siendo por ello que su valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

Indicar, por último, que la hoy Recurrente ha obtenido una respuesta racional y motivada a sus pretensiones condenatorias, aunque en su legítimo derecho al mantenimiento de las mismas, no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose de esta manera su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquéllas.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Alejandra, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, la núm. 38/2021, de fecha 5 de julio de 2021; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.