Sentencia Penal Nº 78, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 102 de 14 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 6

Rollo: 102 /2000 APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PIEZA DE PENSION PROVISIONAL n° 222 /1999

SENTENCIA

Núm 78/2000

En SANTIAGO DE COMPOSTELA a catorce de Junio del año dos mil.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DON JOSÉ VICENTE ZABALA RUIZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 102/2000 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada pqr el Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado n° 222/1999 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado n° 54/1997 instruido por el Juzgado n° 1 de Muros de que versa sobre delito de abandono de familia; y en el que son parte, como apelante Inocencio G, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y María del Carmen F y; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado n° 222/1999 instruido en el Juzgado n° 1 de Muros en el Procedimiento Abreviado 54/1997 dictó sentencia, con fecha 11 de Enero de 2000, cuyos Hechos probados literalmente dicen: "Desde noviembre de 1.993, hasta la fecha de la denuncia el acusado Inocencia G, mayor de edad y sin antecedentes penales, estando obligado al pago de 40.000 pesetas mensuales en concepto de contribución a las cargas del matrimonio a María del Carmen F en virtud de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1.993 por la Sección 5ª de la Audiencia de A Coruña, confirmando la Sentencia de separación dictada de los autos número 128/91 del Juzgado de Primera Instancia de Muros, no ha satisfecho cantidad alguna, pudiendo hacerlo.-" y cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a INOCENCIA G, como autor de un delito de abandono de familia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce fines de semana de arresto, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, así como que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Doña María del Carmen F en las cantidades dejadas de abonar que se determinen en ejecución de sentencia. Comuníquese la presente resolución, al Registro central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia."

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Inocencio G se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal y la representación de María del Carmen F.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 16 de Mayo de los corrientes para la deliberación del mismo.

HECHOS PROBADOS

Se modifican parcialmente los de la sentencia apelada siendo los Hechos Probados los siguientes: "Desde noviembre de 1.993, hasta la fecha de la denuncia el acusado Inocencio G, mayor de edad y sin antecedentes penales, estando obligado al pago de 40.000 pesetas mensuales a su esposa María del Carmen F en concepto de contribución a las caras del matrimonio para su esposa y para la hija común DOÑA MARIA DEL CARMEN G en virtud de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1.993 por la Sección 5 de la Audiencia de A Coruña, confirmando la Sentencia de separación dictada de los autos número 128/91 del Juzgado de Primera Instancia de Muros, no ha satisfecho cantidad alguna, pudiendo hacerlo. Las actuaciones se iniciaron por denuncia de DOÑA MARIA DEL CARMEN F, siendo mayor de edad la citada hija común del matrimonio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada en cuanto no entren en contradicción con los siguientes, y

      PRIMERO- El recurrente fue condenado en la instancia como autor de un delito de abandono de familia por impago  de  prestación económica a favor de su cónyuge e hija previsto en el art. 227 CP. y en el recurso de apelación alega en primer lugar  la nulidad de actuaciones por no haberle sido notificado el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado. El argumento, como los demás motivos  de nulidad, fue invocado en el escrito de defensa y reproducido en el trámite de cuestiones previas en el juicio oral, acordándose la continuación del procedimiento y siendo desestimado en  la  sentencia con fundamento, básicamente, en que el denunciado pudo ejercitar plenamente el derecho a su defensa a partir de  la notificación del Auto de apertura del juicio oral, lo  que subsanaría los defectos anteriores. La solicitud de nulidad ha de ser rechazada, y no exactamente por el argumento expuesto en la sentencia ya que aunque no se cuestione que a partir de la notificación del Auto de apertura del juicio oral no se causó indefensión y pudo el denunciado articular su defensa respecto de la acusación deducida, no puede considerarse que ello subsana automáticamente eventuales indefensiones generadas anteriormente, en especial cuando contra dicha resolución  no cabe recurso alguno, pues de entenderse así se estarían  legitimando posibles vulneraciones generadoras de indefensión en la fase instructora por el mero hecho de que el procedimiento pasase a una fase posterior.

Jurisprudencia reiterada proclama, a partir de la STC 186/90 el carácter preceptivo de La notificación del Auto de transformación de las diligencia previas en procedimiento abreviado a las partes y singularmente al imputado, esté o no personado en las actuaciones (STS 2-7-99, 9-2-95, 20-9-93, 6-5- 94; S.T.C. 128/93 de 1991 de abril, 4 de octubre de 1993, entre otras), teniendo tal resolución una triple función: Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5° (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); y con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria. De estos fines de la resolución deriva que la notificación de la misma permita al imputado, mediante la interposición de los recursos, oponerse ante el propio Juez Instructor a la continuación del proceso, alegar ante él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento, o, en su caso, acerca de la necesidad de completar la instrucción (STC. 15 de noviembre de 1990 y 31 de enero de 1991; STS 17-6-98).

      La omisión de tal notificación, es en palabras de la jurisprudencia --una grave infracción procesal pero, como es criterio derivado del art. 240 LOPJ y principio reiteradísimo de la exégesis constitucional, tal quebranto sólo puede acarrear la nulidad de actuaciones cuando se haya producido efectiva indefensión, material o real (como para ese mismo supuesto señalan las STS 19-6-91, 17-6-98; STC 4-10-93 y 17-3-98) y orillando el criterio expuesto en la primera de tales resoluciones -que exige que al conocer el imputado en un trámite posterior la resolución cuya notificación se omitió, intente la interposición de recurso frente a ello, lo que resulta discutible tanto por Las distorsiones procesales que puede crear como por no acompasarse con el diseño del procedimiento en aras a su celeridad que resulta de la privación de recurso frente al Auto del art. 790.7 y la remisión de los problemas procedimentales generadores de nulidad al trámite de cuestiones previas del juicio oral- ha de valorarse, como indica la referida jurisprudencia, si en el caso concreto la omisión de notificación privó materialmente al denunciado de la posibilidad de proponer a través del correspondiente recurso argumentos o diligencias que quepa considerar que razonablemente hubieran podido justificar la clausura del proceso sin necesidad de pasar a la fase intermedia y luego de juicio oral.

      En el caso de autos la protesta del imputado se queda en un plano meramente formal y se limita a exponer el defecto procesal indiscutiblemente producido, pero no existe en el escrito de defensa, en el trámite de cuestiones previas o en el recurso referencia alguna a tales alegaciones o medios de prueba que hubiera podido proponer a través de tal recurso, por lo que se desconoce en qué medida la privación de tal recurso le generó indefensión, pudiendo añadirse además que si a través de ese trámite se quisiera haber esgrimido como excluyente de la prosecución del procedimiento la cuestión relativa a la ausencia del requisito de procedibilidad, la desestimación de la misma por las razones que luego se expresarán hacen inviable por no existir indefensión otorgar relevancia a la omisión padecida. En el caso de que, como pudiera pensarse a la vista de la estrategia defensiva del denunciado, se quisiera haber solicitado una instrucción complementaria relativa a la situación de la hija del mismo destinataria de la prestación, ha de tenerse en cuenta que las mismas dificultades que han impedido su comparecencia al juicio ya existían cuando se omitió el trámite de notificación (oficio al folio 89) por lo que no cabría, razonablemente, la aportación de tal diligencia de investigación a la fase de instrucción. Debe tenerse en cuenta, por último, que el denunciado adquirió correctamente la condición de imputado en la fase de instrucción a través de la comparecencia del art. 789.4 LECR., por lo que pudo desde ese mismo momento constituirse en la causa y ejercitar todos los medios de defensa que el ordenamiento le brinda en la fase de instrucción, y si no lo hizo es cuestionable que pueda alegar indefensión cuando la materia objeto de investigación, fáctica y jurídicamente, no es compleja y se refiere a cuestiones patrimoniales y personales que atañen directamente al denunciado, por lo que ha de valorarse que no se produjo en el curso de la actividad instructora posterior a su declaración y anterior a la clausura de la misma aportación de datos sustancialmente distintos de los ya contenidos o anunciados en la denuncia de la que se le dio debidamente traslado, lo que reduce la trascendencia de la falta de comunicación del cierre de tal investigación.

      SEGUNDO- Se alega como motivo de nulidad la extemporaneidad del personamiento de la acusación particular, que consta que se verificó el mismo día en que se redactó por el Ministerio Fiscal el escrito de acusación, y en primer lugar y siguiendo la misma pauta expresada de discernimiento entre lo que es un defecto procesal y un vicio generador de nulidad por producir indefensión, ha de señalarse que la condena recaída se impuso con ajuste a las peticiones del Ministerio Fiscal y que no se basó en medios de prueba que aquél no hubiera aportado, ya que la acusación particular no propuso otros distintos, por lo que materialmente no cabría anular la sentencia por tal indebida intervención ya que la exclusión de la misma del proceso hubiera llevado al mismo pronunciamiento condenatorio y por tanto no hay material y efectiva indefensión.

      Por otra parte, la necesaria interpretación "pro actione" de las normas reguladoras de los requisitos y exigencias formales y temporales en el ejercicio de los derechos y facultades procesales, que lleve a impedir interpretaciones rigoristas que puedan enervar el derecho a obtener la tutela judicial, debe llevar a entender el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que exige que los perjudicados se muestren parte en la causa "antes del trámite de calificación del delito"- de forma que excluya la posibilidad de personamientos posteriores a dicho trámite, a partir del cual quedan delimitadas las pretensiones de las acusaciones frente a las que se puede defender el imputado, pero que permita que mientras tal trámite siga vivo y no se haya dictado el Auto de apertura del juicio oral puedan los perjudicados personarse en el procedimiento y ejercer en el seno del mismo las acciones penales y civiles que el ordenamiento les autoriza, por lo que en el caso presente en que se personó la perjudicada ejerciendo la acusación particular el mismo día en que se formuló el recurso de calificación por el Ministerio Fiscal ha de entenderse que debe interpretarse el precepto referido de modo que permita un personamiento que no se produjo después de transcurrido el trámite de calificación.

      TERCERO- Como causa de nulidad se aduce la falta del requisito de procedibilidad de previa denuncia de la persona agraviada, previsto en el art. 228 CP., Ello enlaza directamente con los motivos que atacan el contenido sustantivo de la sentencia, partiendo las tesis del apelante de que la sentencia dictada en el proceso matrimonial fijó una pensión de 40.000 ptas mensuales como contribución a las cargas del matrimonio para su esposa e hija, sin precisar la parte de pensión correspondiente a cada una de ellas, y que la hija del recurrente, mayor de edad, no convive con la madre, y de ello la parte recurrente hace derivar, en primer lugar, que al no haberse interpuesto la denuncia por la hija, cuya representación legal no ostenta la denunciante, el objeto del proceso se limita al impago de la prestación que el denunciado había de abonar a la denunciante y no a su hija; en segundo lugar, que al no precisarse en la sentencia la parte de -La pensión que iba destinada a la hija y a la denunciante, no se puede saber cuál es la prestación que el denunciado incumplió respecto de la denunciante y por tanto se carece de uno de los elementos necesarios para que surja el ilícito penal; por último se argumenta que si la sentencia reconoce una prestación en concepto de cargas del matrimonio, tras la sentencia de separación sólo puede ser acreedora a tal prestación la hija del matrimonio, pero no la esposa ya que las prestaciones a las que la misma pueda ser acreedora sólo lo serían a título de pensión compensatoria del art. 97 CC., que en este caso no le fueron reconocidas.

      Sin dejar de reconocer lo sutil de las argumentaciones de la parte recurrente ha de partirse de un hecho básico e irrefutable, como es que se dictó una resolución judicial en proceso de separación que determinaba el derecho de la aquí denunciante a percibir a nombre propio una prestación económica mensual y que imponía tal obligación al denunciado, e igualmente consta -al no haberse impugnado los pronunciamientos que al respecto acertadamente expone la sentencia recurrida con base en las certificaciones relativas a la actividad laboral del denunciado- que el denunciado contaba con capacidad económica que le hubiera permitido satisfacer la prestación impuesta y que no ha pagado nunca la misa. Por ello, se cumplen plenamente los requisitos fijados en el art. 227 CP. y es irrelevante por completo si tal prestación a la que era acreedora la demandante junto con su hija se fijó en concepto de cargas del matrimonio o pensión compensatoria, pues el tipo penal es claro al referirse a "cualquier tipo de prestación económica, siendo tendencioso el razonamiento de que la naturaleza de contribución a las cargas que la sentencia asume implica que la esposa no pueda ser considerada la acreedora de la misma, pues ha de apreciarse que la propia sentencia de separación alude expresamente al art. 97 CC -regulador de la pensión compensatoria- como fundamento jurídico de la decisión adoptada junto al art. 93 CC. regulador de las obligaciones patrimoniales relativas a los hijos, y, sobre todo, que la sentencia fija de forma expresa que la madre, a nombre propio y no sólo como perceptora de la prestación dirigida a su hija, tiene la condición de acreedora respecto del denunciado, por lo que sin perjuicio del mayor o menor acierto en la determinación de la naturaleza de la prestación que en absoluto procede analizar aquí no cabe negar que pesaba sobre el denunciado el deber de satisfacer a la denunciante una prestación económica.

      CUARTO- El art. 228 CP exige para la perseguibilidad del delito la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, y han de aceptarse parcialmente las argumentaciones de la parte recurrente pues aunque la sentencia de separación señalase a la esposa como receptora de la prestación económica fijada para ella y para la hija común del matrimonio, se deduce de las alusiones que se contienen en el primer párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recaída en apelación en el proceso de separación que la hija ya era mayor de edad cuando se dictó la resolución, por lo que si bien cabía en aplicación del art. 93 CC. (que establece que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss de este Código--) que se fijara una contribución alimenticia para dicha hija y ello se hizo legitimando para el cobro a su madre, una interpretación finalista del art. 228 CP. lleva a entender que si se hizo depender la persecución del hecho punible de un acto de voluntad de la persona perjudicada, ello es perfectamente explicable por la existencia de lazos personales especialmente intensos entre los sujetos activos y pasivos del delito que llevaron a entender exigible un acto inicial de voluntad del perjudicado o de su representante legal -que pudiera tener otro criterio y no desear someter a su progenitor, cónyuge o ex-cónyuge a un proceso penal- para que el ius puniendi se ejercitase, y en el caso de autos no sólo la hija del acusado no presentó la denuncia, sino que tampoco ha podido ser oída en el curso del procedimiento y no hay constancia alguna de si respalda la denuncia presentada por su madre, por lo que no es admisible interpretar que la legitimación que la sentencia atribuye a la madre para percibir la prestación alimenticia destinada a su hija permita que pueda seguirse un procedimiento penal, cuyo objeto sea el impago de tal prestación fijada en favor de la hija, sin que concurra un acto de voluntad de dicha perjudicada mayor de edad que patentice su intención de poner de manifiesto la infracción penal ante quien fuera competente para perseguir el ilícito, pudiendo citarse en apoyo de este entendimiento las Sentencias de la AP Alava sec. 2ª 8-6-1999 o AP Asturias sec. 2ª 26-2-1998.

      Ello determina la modificación parcial de los hechos probados de modo que reflejen la exclusión del ilícito penal del incumplimiento de la prestación económica correspondiente a la hija del matrimonio, y además corrobora la irrelevancia como posible causa generadora de indefensión de la falta de práctica de la prueba testifical de la hija del matrimonio, ya que más bien su falta beneficia al recurrente pues un resultado adverso de la misma podría entender confirmada la presentación de la denuncia interpuesta en su interés y subsanada la carencia del requisito de procedibilidad.

      QUINTO- Sin embargo, y como ya se ha expresado, la denunciante era en virtud de la resolución también acreedora en nombre propio de la prestación que el denunciado había de cumplir, por lo que su denuncia permitía tener por producido el requisito del art. 228 CP., sin que el argumento expuesto en el recurso de que la falta de fijación de una cuota específica respecto de madre e hija elimine la tipicidad del hecho, pues lo que consta es que el denunciado no pagó ninguna de las mensualidades transcurridas, ni en todo ni en parte, por lo que la porción de la prestación conjunta que corresponda a la madre, aunque fuera una sola peseta, no ha sido abonada por el denunciado, que ha mantenido una postura contumaz de desatención de las obligaciones que la sentencia le imponía que justifica la sanción penal que el ordenamiento impone.

      No puede amparar este incumplimiento la falta de fijación en una cuantía líquida y determinada de la pensión que había de abonar el denunciado a su esposa ya que el importe de la prestación que el denunciado estaba obligado a pagar y cuyo quebrantamiento podía dar lugar a su responsabilidad penal estaba perfectamente determinado en la cuantía conjunta fijada para madre e hija en la sentencia, y por ello no existió inseguridad sobre el contenido de la propia obligación que pudiera hacer entender injustificado el reproche penal de su conducta. La obligación que el denunciado había de pagar a madre e hija estaba plenamente delimitada y el imputado la incumplió voluntaria y conscientemente cometiendo el delito por el que se le acusa, y ello es conceptualmente diferenciable de que, una vez producido tal incumplimiento, al haberse interpuesto denuncia sólo por una de las dos perjudicadas por el impago el presente procedimiento penal se deba limitar al incumplimiento de la prestación fijada en la sentencia sólo en cuanto afecte a dicha denunciante, pudiendo añadirse que si el denunciado pretendía dejar sin efecto la prestación que correspondía a su hija y precisar la cuanta exacta que en virtud de ello habría de pagar a la denunciante, pudo haber ejercitado la facultad de instar la modificación de las medidas adoptadas en ejercicio de lo dispuesto en los arts. 90 penúltimo párrafo, 100, 147 ó 152 CC., sin que lo haya realizado, por lo que la hipotética y alegada incertidumbre es debida también a sus propios actos y pudo haber reaccionado frente a ella.

      Ello hace adecuado que sea, como indica la sentencia recurrida, en fase de ejecución de sentencia cuando se fije la cantidad líquida que deba abonar el denunciado a la denunciante, que de acuerdo con lo expresado tiene derecho a percibir la porción de la prestación fijada en la sentencia que a ella, por derecho propio y no como destinataria de la prestación de alimentos a favor de la hija común le corresponda, para lo cual a falta de otras demostraciones habrá de atenderse a lo dispuesto en el art. 1138 CC., siempre sin perjuicio de las acciones o pretensiones que la hija pueda ejercitar frente al padre por el impago de la prestación alimenticia

      SEXTO- No apreciándose que el recurso sea claramente infundado o temerario, se declaran de oficio las costas de esta instancia.

      Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

FALLAMOS

      Que estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON INOCENCIO G se revoca la sentencia de 11/1/2000 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago dictada en el Procedimiento Abreviado n° 222/99 de dicho Juzgado, y en virtud de ello se condena al mismo como autor de un delito de abandono de familia por impago de prestación económica establecida en sentencia de separación a favor de su cónyuge DOÑA MARIA DEL CARMEN F, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de doce fines de semana de arresto, pago de costas incluidas las de la acusación particular, así como que en concepto de responsabilidad civil indemnice a DOÑA MARIA DEL CARMEN F en las cantidades dejadas de abonar que se fijen en ejecución de sentencia y que a ella le correspondan por derecho propio y no como receptora de la prestación de alimentos a favor de la hija común. Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.