Sentencia Penal Nº 780/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2124/2008 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Marisol , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a la recurrente por un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando dicha acusada recurrente representada por la Procuradora Encinas Lorente. Siendo también parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Alicante incoó procedimiento abreviado con el número 93/07, contra Pedro Francisco Y Marisol , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) que, con fecha diecinueve de junio de dos mil ocho, dictó Sentencia nº 336/08 que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Existiendo sospechas policiales de que lo acusados Marisol y Pedro Francisco , se dedicaban en el domicilio común sito en la CALLE000 de Melilla nº NUM000 - NUM001 NUM002 , de Alicante, al tráfico de sustancias estupefacientes, se solicitó ante el Juzgado de Instrucción auto de entrada y registro, diligencia autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, mediante resolución de 22 de marzo de 2006 .

Ese mismo día agentes de la policía nacional llamaron a la puerta del citado domicilio identificándose convenientemente. En ese momento se encontraba en el mismo Marisol , que inicialmente desatendió los requerimientos. Los agentes citados, no pudieron acceder a la vivienda, a pesar de portar útiles para violentar la puerta, habida cuenta que existían tres barras de metal situadas de forma paralela entre sí, y al suelo, que desde el interior impedían la apertura, al estar situadas junto a la puerta y ancladas en los muros por sus dos extremos.

Desde un primer momento los agentes actuantes comenzaron a oír el ruido de la cisterna del retrete, que la acusada estuvo utilizando durante todo el tiempo que impidió el acceso a la policía para hacer desaparecer cocaína que tenía en el domicilio destinada al tráfico. En un momento dado, Marisol se asomó a una de las ventanas exteriores arrojando a la calle una balanza de precisión y cinco recortes de plástico circulares, destinados al tráfico ilícito descrito.

Seguidamente continuó accionando la cisterna, con el objetivo antes descrito, acercándose en varias ocasiones a la puerta de acceso desatendiendo las indicaciones de los agentes de que les abriera, y no pudiendo estos acceder al no contar con medios con los que quebrantar el sistema de seguridad antes citado.

Finalmente la acusada, transcurridos unos quince minutos del primer apercibimiento por parte de los agentes de la policía aceptó abrir la puerta. Uno de los agentes, a presencia del Secretario Judicial encontró en el inodoro una bolsita que contenía 15 miligramos de una sustancia con cocaína, única muestra de la cocaína que existía en el inmueble para la venta a terceros, no pudiendo analizarse su grado de pureza, habida cuenta de tratarse de una cantidad muy exigua.

No consta que el acusado tuviera relación con la conducta descrita".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al en esta causa Marisol como autora responsable de un delito CONTRA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que procede absolver a Pedro Francisco del mismo delito, con todos los pronunciamientos favorables.

La condenada abonará el 50% de las costas causadas, declarando el resto de oficio.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a la disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo. ".

3 .- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley , interpuesto por Marisol , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Marisol .

MOTIVO PRIMERO y ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º , por el cauce del art. 5 de la LOPJ , por vulneración a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas garantizados en el art. 24 de la Constitución Española.

4 .- El Ministerio Fiscal impugnó el único motivo aducido por la recurrente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5 .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día treinta de junio de dos mil nueve.

Fundamentos

PRIMERO .- Un único motivo de casación formaliza la acusada contra la Sentencia que la condena a la pena de tres años de prisión como autora de un delito contra la salud pública. Motivo que al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO .- La mayor parte de la argumentación del motivo se dirige a combatir la suficiencia de pruebas, y la comisión del delito por el que se le condena.

La Sentencia de instancia relata como hecho probado la entrada y registro practicada en la vivienda con autorización judicial, expresando determinados datos que, sin ser por sí mismos el presupuesto fáctico de la posesión de drogas para el tráfico o consumo de terceros, llevan al Tribunal, a través de un juicio de inferencia basado en esos datos indiciarios, a afirmar que la acusada se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes "teniendo el día de los hechos en su domicilio cocaína destinada a tal fin".

Tales datos son: a) que dos personas salieron del inmueble donde tiene su vivienda la acusada, a las que, al ser interceptados por la Policía, se les ocuparon dos papelinas "con una sustancia que los agentes identifican como cocaína"; b) que negándose la acusada a abrir la puerta sólo lo hizo transcurridos unos quince minutos; c) que durante ese tiempo arrojó por la ventana una balanza de precisión y envoltorios circulares de plástico; d) que los Agentes durante ese tiempo pidieron escuchar como se accionaba retiradamente la cisterna del retrete; y e) que al entrar, encontraron en él, flotando en el agua, una papelina con 15 miligramos de una sustancia "con cocaína", cuya composición no pudo analizarse por lo exiguo de la cantidad.

De tales datos objetivos deduce la Sala la posesión de cocaína para el tráfico y aprecia la comisión del delito del art. 368 del Código Penal .

TERCERO .- En cuanto el acto de efectivo tráfico que pudiera deducirse de la sustancia ocupada a las dos personas que salieron del inmueble, no hay pruebas de cargo que permita afirmar se tratara de cocaína, porque no se hizo análisis alguno. La mera apreciación personal de los Agentes de que esa sustancia estaba presente en las papelinas ocupadas no tiene gran valor demostrativo si no se sabe la verdadera composición y en su caso pureza de la que llevaban. Tampoco la Sala de instancia considera ese dato más que como un indicio, entre otros, para deducir la posesión para el tráfico por parte de la acusada, lo que supone que con esa aprehensión el acto mismo de una previa venta de cocaína no quedaba despejado como verdadero.

Con relación a la posesión de cocaína para traficar, que es el hecho consecuencia sentado como cierto a través del juicio de inferencia sustentado en indicios varios, es evidente que no se resuelve por la cantidad de droga ocupada en la vivienda que era de quince miligramos, no analizados por lo exiguo de la cifra, y que aún siendo hipotéticamente cocaína pura, están muy por debajo de los cincuenta miligramos en que la doctrina de esta Sala sitúa el mínimo a partir del cual tiene eficacia psicoactiva e idoneidad para afectar el bien jurídico protegido de la salud pública.

Es cierto que deshacerse de una balanza de precisión que se arroja por la ventana suscita una intensa sospecha de actividad de venta de drogas; y que el ruido de la cisterna sugiere que seguramente tiró por el retrete drogas que tenía en su poder. Sin embargo no se sabe si lo que tiró era o no de la misma naturaleza que lo que luego se encontró, ni se conoce, caso de serlo, cuánta era en realidad la cantidad, ni ésto puede sin más deducirse de que se accionara repetidamente la bomba del agua. Es posible que esa repetición se debiera a que era una cantidad significativa, y es posible también que se tratara de repetidos intentos de evacuar por el sumidero una cantidad menor que no terminaba de desaparecer por la cañería; algo que también parece sugerir el que encontrara flotando en el agua del retrete una papelina de 15 miligramos.

Dada la escasísima cantidad ocupada, y el desconocimiento de su química composición y pureza, es posible, pero no es seguro, que en aquella vivienda la acusada en aquél día -que es lo que se juzga- poseyera para el tráfico y consumo de terceros una cantidad de cocaína superior a los cincuenta miligramos. Es posible que fuera así, pero no es irrazonable ni desdeñable por absurdo o ilógico que lo que tuviera no alcanzara esa cantidad. No es posible saberlo, y el suponerlo no pasa de ser una muy fuerte sospecha que no alcanza ese grado de certeza lógica exigible en toda prueba indiciaria, que sólo existe cuando, sobre los indicios, otras alternativas posibles se deben necesariamente rechazar por absurdas, ilógicas o irracionales.

Por lo expuesto el motivo se estima.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Marisol , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública , estimando el motivo primero y único de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater