Sentencia Penal Nº 780/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 326/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 326/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 395/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 ERANDIO NUM001

Apelante: Justino

Abogado: JONE MIREN GOIRIZELAIA ORDORIKA

Procurador: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Apelado: Maximino

Abogado: MARIA TERESA DE MIGUEL HERAS

Procurador: IGNACIO HIJON GONZALEZ

SENTENCIA 780/2011

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao, a 27 de octubre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 326/11 , procedente de la causa nº 395/10 del Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Justino Y D. Maximino , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por los Procuradores Sr. HIJON y Sra. ALDAY y defendidos por las Letradas Sra. DE MIGUEL y Sra. GOIRIZELAIA.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao se dictó con fecha 21 de enero de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Que probado y así declara que sobre las 00:15 horas del dia 13 de febrero de 2010, los acusados Maximino , mayor de edad, ejecutoramente condenado en sentencia de 8 de mayo de 2003, firme el 7 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, a la medida de seis meses de sumisión a tratamiento externo como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y en sentencia de 4 de junio de de 2004, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, a la pena de 90 días de privación de libertad como autor de un delito de daños y 7 meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza, pena que quedó en suspenso por plazo de dos años mediante auto de 4 de junio de 2004, y Justino , mayor de edad, ejecutoramente condenado en sentencia de 17 de enero de 2009, firme el mismo dia, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, a la pena de 10 meses de prisión y 400 euros de multa, como autor de un delito contra la salud pública, quedando la pena privativa de libertad suspendida por plazo de dos años mediante auto de 17 de enero de 2010, en sentencia de 8 de octubre de 2009, firme el mismo dia, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, a la pena de 3 meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, en sentencia de 13 de enero de 2010 , firme el 4 de abril de 2010 , dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza, quienes puesto de común acuerdo, se aproximaron a Alfredo que se encontraba en el interior del vehículo Nissan Almera, matrícula ....-XTN , de su propiedad, estacionado en la calle Ignacio Ellacuría.

El Sr. Alfredo se disponía a abandonar el lugar mencionado y había arrancado su coche y tenía las llaves en el contacto, momento en el que los acusados se le acercaron y le preguntaron donde podían adquirir sustancias estupefacientes. El Sr. Alfredo tenía la puerta del coche entreabierta y les contestó que no sabía darles respuesta, circunstancia que aprovechó Maximino para rociarle la cara con un spray de pimienta. A continuación ambos acusados golpearon el coche y sacaron a su propietario del interior del mismo, accediendo ellos al vehículo con el que abandonaron el lugar sin intención de apropiarse del coche definitivamente.

El vehículo propiedad de Alfredo , que ha renunciado a las indemnizaciones que le pudiesen corresponder por los hechos narrados, fue localizado por la Policia Municipal, sobre las 00:50 horas del mismo dia, en la localidad de Erandio.

Al tiempo de la comisión de los hechos, Justino tenía sus facultades levemente disminuidas a causa del transtorno de personalidad con rasgos antisociales que padece.

El acusado Maximino está incapacitado parcialmente para el control de su enfermedad y para el control y disposición de sus bienes, por sentencia nº 824/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, de fecha 7 de diciembre de 2009 . Al tiempo de la comisión de los hechos Maximino tenia modificadas parcialmente sus capacidades para la comisión del hecho."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximino y Justino , como autores penalmente responsables de un delito de delito de robo de uso de vehículo a motor, previsto y penado en los artículos 244. 1 º y 4º del Código Penal , y 242.1 º y 2º del mismo cuerpo legal , concurriendo en Maximino la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP y la circunstancia atenuante eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.1º CP y en Justino la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP , la circunstancia atenuante de trastorno mental, prevista en los artículos 21.1 y 6 y 20.1 CP y la circunstancia atenuante de grave adicción del artículo 21.2 CP , muy cualificada; a la pena, para cada uno de ellos, de DOCE MESES Y UN DIA DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena , imponiendoles, asimismo, el pago de las costas del procedimiento, por mitades e iguales partes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Justino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Justino contra el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia por no haber apreciado la concurrencia en su persona de una eximente incompleta del art. 21.1 CP .

Argumenta en defensa de dicha petición que no se ha discutido que el recurrente se encuentre aquejado de una enfermedad llamada intoxicación patológica, recogiéndolo así la propia sentencia al folio 7, y explicado la Sra Purificacion en el Juicio Oral que se hallaba diagnosticado de dicha enfermedad desde el año 2008, encontrándose caracterizada dicha enfermedad se caracteriza por una afectación de la conciencia, desorientación y confusión, pudiendo presentar alucinaciones, ilusiones y delirios y repercutiendo en la capacidad volitiva del sujeto; que a dicha apreciación no se llega en la sentencia al haber contado con dos informes médicos forenses emitidos por los Dres Ángel , f. 201 y 202, y Candido , f. 115 y 116, que valoraron separadamente el síndrome que presenta de dependencia a estimulantes y alcohol, por un lado, y trastorno de la personalidad, por otro, sin ponerlos en relación con el diagnóstico de intoxicación patologica que presenta, y que le hace acreedor de la aplicación de una eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º CP y, en consecuencia, de una medida de seguridad del art. 104 CP .

Subsidiariamente, solicita que aún no apreciándose la eximente incompleta, atendiendo a las circunstancias acreditadas en la causa que llevaron a la Juzgadora a aplicar la atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.1 º y 6º CP y la de grave adicción como muy cualificada del art. 21.1º CP , que se aplique la medida prevista en el art. 96.2.1º CP consistente en el ingreso en un centro de deshabituación con tratamiento psiquiátrico por el período máximo de la pena impuesta.

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, en informe emitido el 23 de marzo de 2011, al desprenderse de la prueba practicada, fundamentalmente los dos informes médico forenses de los f. 115-116 y 201-202, que existió a efectos de imputabilidad del recurrente una leve afectación del elemento volitivo, manifestando la propia Doña Purificacion en el Juicio Oral que el Sr. Justino era consciente de su enfermedad y de los efectos que la misma producían por lo que lo procedente era la aplicación de la atenuante apreciada del art. 21.2º de grave adicción.

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim . Ha de examinarse por tanto, si la valoración probatoria de la primera instancia comprende, tanto la motivación del convencimiento que condujo a dicho pronunciamiento, como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que la justificó, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad la condena dictada ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ).

Expuesto lo anterior, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se descarta la aplicación de la eximente incompleta solicitada por el diagnóstico de intoxicación patológica, cuya existencia en efecto no se pone en duda por la Juez de lo Penal, al obrar sendos informes médico forenses de imputabilidad del apelante; uno de ellos elaborado en la presente causa, el 7 de junio de 2010, por Don. Ángel f.201 y 202, en el que se recoge que a efectos de los hechos enjuiciados "parece existir una leve modificación del elemento volitivo", por presentar trastorno de personalidad pero manteniendo inalterada la capacidad de conocimiendo de los hechos; y el segundo, en relación a otro procedimiento, obrante al folio 115 y 116, emitido en enero de 2010 por el Dr. Candido , concluyendo que sus facultades volitivas y cognitivas, por el consumo de sustancias estupefacientes, se encontraban disminuidas.

No se formuló petición de aclaraciones ni ampliación a dichos informes en el Juicio celebrado en enero de 2011, al no considerarlo necesario las partes personadas ni el Ministerio Fiscal. Sí compareció, en cambio, Dª Purificacion , trabajadora social del módulo psicosocial de Deusto-S.Ignacio, ratificándose en un informe emitido por ella en diciembre de 2009, dos meses antes a los hechos enjuiciados, aportando el recurrente como documento acompañando al escrito de apelación otro, transcurridos unos días del Juicio, atribuido también a la misma trabajadora social, coincidente esencialmente con lo recogido en el primero, si bien resaltando que el diagnóstico de intoxicación patológica que presentaba había sido realizado por la psicóloga Dª Sabina y el Hospital de Basurto al darle el alta en el servicio de urgencias al día siguiente del ingreso el 24 de enero. No fueron, sin embargo, propuestos ni citados a Juicio, la referida psicóloga que había apreciado dicha intoxicación patológica el diagnóstico, ni el psiquiatra D. Fermín , quien le trataba en el Módulo, declarando la Sra Purificacion , que aunque no tenía cualificación precisada para la realización de dicho diagnóstico en su opinión le resultaba muy difícil dejar de consumir sustancias tóxicas como el alcohol y que cuando lo hacía su comportamiento era imprevisible e incontrolable.

Asimismo, parece desprenderse de la lectura de las consideraciones recogidas en la sentencia, junto con el visionado de la grabación del Juicio en la modificación de las conclusiones provisionales efectuada por el Ministerio Fiscal al elevarlas a definitivas, que la aplicación de las dos atenuantes de trastorno mental del art. 21.1 º y 6º, en relación con el 20.1 CP , como analógica y de grave adicción del art. 21.2ºCP como muy cualificada pudo responder a un equívoco reflejado en la sentencia originado por la modificación antedicha, al entender que se había solicitado de forma acumulativa la aplicación de ambas por el Ministerio Fiscal en lugar de ser la muy cualificada sustitutiva de la analógica a la vista de la prueba practicada que justificó la petición de modificación. Refuerza dicha consideración la constatación de que no se recoge en el apartado de hechos probados de la sentencia más que la siguiente mención relativa a la afectación de la imputabilidad de D. Justino a la fecha de autos "..tenía sus facultades levemente disminuidas a causa del trastorno de personalidad con rasgos antisociales que padece", siendo lo anterior una trascripción literal de lo recogido en su día en el escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal justificativo de la atenuante analógica de trastorno mental solicitada en la conclusión cuarta.

Y aunque lo anteriormente expuesto no tiene efecto alguno modificatorio de la sentencia, por los propios límites del juicio revisorio de la apelación, sí es valorada, junto con la restante prueba pericial analizada, para concluir que en el fondo tanto la entidad como intensidad de la afectación de la imputabilidad atribuida al Sr. Justino a la fecha de los hechos se correspondía con la atenuación muy cualificada de la responsabilidad criminal apreciada y no con la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP solicitada, por lo que se desestima la petición principal efectuada en el recurso de imposición de una de las medidas de seguridad previstas en los artículos 101 , 102 y 103 por remisión del art. 104 CP .

Por último, respecto a la petición subsidiaria de aplicación, aún en el caso de no apreciarse la existencia de la eximente solicitada, de la medida privativa de libertad prevista en el art. 96.2.1º CP , consistente en el ingreso en un centro de deshabituación con tratamiento psiquiátrico por el período máximo de la pena impuesta no corresponde pronunciarse a la Sala en la presente confirmatoria de la sentencia de instancia, debiendo reproducirse en fase de ejecución ante el órgano competente quien podrá valorar a la vista de la situación que presente el penado a ese momento, la opción del centro de cumplimiento o acordar, en su caso, alguno de los supuestos de suspensión o sustitución de la pena previstos en los artículos 80 , 81 , 87 y 88 CP .

SEGUNDO.- Desestimando el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condenar al apelante al abono de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Justino CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 21 DE ENERO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 395/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE CONDENA AL APELANTE AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.