Sentencia Penal Nº 780/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1636/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46244-43-1-2015-0017218
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 001636/2017- -
Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000131/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORRENT
SENTENCIA Nº 780/17
En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete
El/a Ilmo/a. Sr/a SALVADOR CAMARENA GRAU, Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia,
constituido en Tribunal Unipersonal, ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio de faltas,
procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORRENT y registra¬dos en el mismo con el numero
000131/2015, sobre DELITO DE USURPACION, correspondiéndose con el rollo numero 001636/2017 de la
Sala.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Gema Loreto , y en calidad de apelado/s,
CATALUNYA BANC, S.A y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Ha quedado probado y así se declara que; Gema y Loreto , sin que se pueda especificar la fecha de entrada en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 puerta NUM001 de Torrent, pero al menos desde el 11 de mayo de 2016 han venido ocupando la misma sin la autorización de la propietaria de la misma que era y es la entidad bancaria CATALUNYA BANC, S.A., a la que tampoco se han dirigido en ningún momento con el fin de tratar de regularizar su estancia ilegal en el inmueble.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gema y Loreto como autores penalmente responsables de un delito de usurpación de vivienda, previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de tres meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa de 45 días de privación de libertad si no abonase la multa, imponiéndole además el pago así mismo de las costas causadas en el juicio.

Asimismo se les condena a que abandone la vivienda en el plazo de treinta días a contar desde la firmeza de la sentencia si no la hubieran abandonado ya de hecho, ya que en caso contrario, se acordará en ejecución de la sentencia el lanzamiento de los mismos de la vivienda .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de Instrucción dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, por la Oficina de Servicios Comunes de esta Audiencia fue turnado el presente juicio al Magistrado que ahora resuelve y fue remitido a la Secretaria de la Sección segunda de dicha Audiencia para la formación del correspondiente rollo (entrada 17.11.2017, estudio 7.12.2017).



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso, en esencia, se plantea la existencia de un estado de necesidad, y que la prueba de ello sería la cuota multa impuesta, por ello solicita la absolución. El MF y Catalunya Banc SA solicitan la confirmación.



SEGUNDO .- El nivel de control de las decisiones condenatorias no es el mismo que el de las sentencias absolutorias. En ese sentido la STC 184/2013 señala que : 'Lo único que no puede admitirse es la invocación la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.'. Previamente indicaba 'Olvida sin embargo que, frente a esa tipología de casos, en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada'.

Sin embargo, la decisión se anticipa que debe ser confirmada.



TERCERO .- Delito de usurpación de bienes inmuebles.

La Sala II del TS (STS 800/2014 y ATS 557/2015 ) se ha pronunciado sobre la infracción que se examina, señalando que las distintas conductas típicas se incardinan en los delitos contra el patrimonio, y, tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

Los requisitos que analizando el precepto legal ha extraído la STS 800/2014 son: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de usurpación, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. ' Hay que tener en cuenta que la Sala II ha considerado típica la ocupación durante dieciocho días ( STS 800/2014 ). o incluso al día siguiente del acceso cuando se pueda deducir de elementos externos e internos, así ATS 781/2016 (' ...La declaración de los agentes de policía que entraron en el interior de la vivienda y detuvieron al acusado, quienes aseguran que había una ventana rota y que se había forzado la puerta, encontrando en el interior colchones, estanterías, comida, ropa y diferentes enseres personales que indicaban la permanencia indefinida en la vivienda por parte del acusado y que realmente habitaba en la misma. La declaración del acusado en el acto de juicio, reconociendo que la noche anterior a la detención, accedió a la vivienda con el propósito de vivir un tiempo en ella...').

En cuanto a la necesidad de acudir o no previamente a otras instancias, expresamente la STS 800/2014 afirmar respecto de la Administración Pública que el no uso de sus facultades de autotuela no despenaliza la conducta (' ...El hecho de que la Administración Pública disponga de facultades de autotutela no resulta relevante para despenalizar una conducta que reviste los caracteres necesarios para su subsunción en uno de los tipos expresamente recogidos en el Código Penal...'). Por lo tanto no cabe incluir un elemento no previsto en la regulación penal respecto de los particulares, como es el acudir previamente al orden civil.

Desde una perspectiva subjetiva, para la Sala II del TS (STS 800/2014 ) lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia de dolo, es decir el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

En relación al error de prohibición, el ATS 781/2016 indica que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues esta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva.

El principio de intervención mínima es un principio referido básicamente al legislador.

La sentencia señala en sus fundamentos primero y segundo por que estima acreditados los hechos y por que son subsumibles en el tipo penal. No se ha cuestionado suficientemete este aspecto, y, en cualquier caso, los argumentos de la sentencia son razonables.

'Partiendo de lo anterior y tomando en cuenta la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y atendiendo en particular a la denuncia y trayendo a colación la documental obrante en autos en la que consta la titularidad de la vivienda por CATALUNYA BANC, las diligencias realizadas por la Policía encaminadas a determinar a los autores de la usurpación en las que afirma que compareció en el domicilio presuntamente ocupado en numerosas ocasiones y que no le abrían la puerta y tampoco acudieron a recoger los avisos de dicha Policía hasta el 11 de mayo de 2016 en que comparecen e identifican a Gema y Loreto y tomando asimismo en consideración que el denunciado Sr. Loreto no dio en la vista una justificación creíble de su presencia continuada en el domicilio que nos ocupa manifestando que la vivienda se la habían vendido por 150 euros pero que luego no fueron a cobrar el dinero y además ante la ausencia de la denunciada Sra. Gema a la vista a dar su propia versión de los hechos, pese a estar citada en legal forma y que pese a saber desde mayo de 2016 su situción irregular en el inmueble no lo han abandonado ya que han sido coitados en la mentada vivienda manteniéndose en la posesión hasta el momento incluso de la celebración de la vista, resultando de todo ello que deba darse por acreditada la ocupación ilegal de la vivienda objeto del procedimiento.

Por todo ello, es por lo que quedan perfectamente acreditados los hechos constitutivos de un delito de usurpación de vivienda previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal del que responden criminalmente en concepto de autores Gema y Loreto , conforme al artículo 28 del Código Penal .' Así pues, la sentencia hace un adecuado análisis de la prueba, dando credibilidad al relato acusatorio y es razonable la aplicación del tipo penal que examina. Y es que, las máximas de experiencia y de racionalidad sobre las que se funda la convicción se presentan inobjetables.



CUARTO - Respecto del estado de necesidad.

El estado de necesidad viene siendo considerado como una situación en la que existe, para un determinado bien, el peligro de un quebranto grave que solamente puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos.

En general, el estado de necesidad es siempre una situación límite y excepcional, que han de ponderar los jueces en cada caso ( SSTS 20.5.1999 y 24.1.2000 ). La apreciación de la eximente precisa que la realización de la conducta típica sea la única forma de salvar un bien jurídico ( STS 2.10.2002 ). de lo contrario, cuando el conflicto de bienes pueda ser resuelto por otra vía menos gravosa, habrá faltado la necesidad, y con ello la posibilidad de aplicar la eximente. En cualquier caso no es posible alegar estado de necesidad en casos de legítima defensa del agresor frente al que se defiende ( STS 21.6.1999 ). Su regulación de halla en el art 20.5 CP .: 5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

El primer requisito en orden a su apreciación es la situación de necesidad (el conflicto ha de ser real SSTS 6.7.1999 , 24.1.2000 y 14.6.2002 ) y de ahí, la inminencia del peligro. Un conflicto putativo, si bien puede desplegar efectos eximentes, no configura un autentico estado de necesidad).

Otro elemento es la necesidad de agotar los recursos existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijuridicamente, habiendo sido imposible poner remedio por vías lícitas. Es conveniente tener presente la doble naturaleza de la eximente. En Códigos anteriores como los de 1848 y 1870, se recogía como elemento del estado de necesidad, que no hubiese otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el mal. Ahora bien, en esos Códigos el estado de necesidad venía configurado como causa de justificación.

Desde esa perspectiva ejecutar un delito para preservar un bien mayor solo se estima justificado si no hay otro medio menos lesivo, sin embargo esa posibilidad (la existencia de un modo menos lesivo) no enervará en todo caso la fuerza excusante del estado de necesidad, pues, no siempre habrá de resultar exigible recurrir a ella. Así pues , también podría plantearse otorgar una eficacia excusante a tenor de lo dicho.

El segundo requisito es el elemento subjetivo (el TS ha señalado en distintas ocasiones las dificultades para apreciar la eximente cuando el sujeto actúa por móviles distintos: SSTS 26.1 y 13.9.1999 , 24.1.2000 y 14.6.2002 )). Ya que el que actúa ha de hacerlo 'en' estado de necesidad, ha de actuar 'para evitar...' y al mencionar la Ley el mal 'que se trate de evitar'.

El tercer requisito es el interés preponderante, el mal causado (en este caso), ha de ser inferior al que se intenta evitar. Por 'mal' hay que entender no solo la lesión del bien, sino también su puesta en peligro Así el ATS Sala II de 8.9.2016 señala: 'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad, reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. ' En cuanto al análisis de su concurrencia, recordemos que tradicionalmente la Sala II del Tribunal Supremo (así. STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999 ) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999 ). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aporte elementos suficientes para estimarla asi STS 336/2009, de 2 de abril , FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)' Por su parte el TC ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre , FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, tambien que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril , FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre , FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre , FJ 2.) En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no aparecen los elementos del estado de necesidad (tampoco en su fundamentación). En este caso le correspondía a la defensa indicar en su recurso, a partir de que elementos probatorios no valorados por la Jueza de instancia, podían acreditar que los recurrentes carecen de medios económicos o de acogida en el entorno familiar de ambos etc, que hacen que no tuvieran otra opción posible que ocupar la vivienda, y, sobre todo, es especialmente relevante que esta situación se mantenga en contra de la voluntad del titular durante el tiempo que se rceoge en los hechos probados. No nos encontramos ante una ocupación transitoria mientras se buscan otras opciones, sino que es de gran duración, sin que se indique en el recurso que carezcan ambos de familiares, en caso de existir que se haya acreditado en el juicio que carecen de recursos para atenderles, que las administraciones públicas no puedan tampoco hacerlo, la situación económica de ambos en el momento del juicio oral, a través de documental, testifical (pues en ocasiones los registros públicos no reflejan la realidad, o, al menos su totalidad) etc.

Indicar como señala el MF que la cuota de dos euros es para supuestos de indigencia ( STS, de 18 de Diciembre del 2009 ), el que la cuopta en la sentencia se fije en cuatro no determina por ello la existencia de dicho estado de necesidad a partir de los parámetros expuestos.

Atendida esa duración, no es posible estimar acreditado el mismo en esta segunda instancia.

Así pues, la actividad acreditativa plenaria desde la perspectiva de la segunda instancia tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia de los recurrentes.



QUINTO. - No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial sus artículos 962 y siguientes .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Magistrado D. SALVADOR CAMARENA GRAU ha decidido: Primero: No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por Gema y Loreto , confirmando la sentencia recurrida.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.