Sentencia Penal Nº 780/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 293/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 293/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 141/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE TERRASSA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 293/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 141/17 del Juzgado de lo Penal nº 17 de
Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida; autos que penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada María Purificación contra
la Sentencia dictada en los mismos el 17 de mayo de 2018 por el Iltre. Sr. Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condemno l'encausada María Purificación com a autora penalment responsable d'un delicte d'apropiació indeguda, previst i penat de l'article 253 CP en relació amb l'article 249 CP, sense circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal concurrents, a les penes d'un (1) any de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

Així mateix, condemno María Purificación a què indemnitzi, en concepte de responsabilitat civil i com a reparació del dany, la legal representant de l'entitat I-Transfer Money Movers EP SA, en la quantitat de mil nou-cents setanta-nou amb vint-i-sis (1.979,26) euros, amb els interessos que refereix el fonament de dret sisè d'aquesta sentència i que produeix la referida quantitat; i imposo a María Purificación el pagament de les costes processals causades'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, oponiéndose a él el Ministerio Fiscal y la acusación particular, quienes interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 13 de diciembre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 18 de diciembre de 2018, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia que tienen el siguiente tenor literal: 'Ha quedat provat, i així ho declaro, que María Purificación , major d'edat, proveïda de DNI núm.

NUM000 i sense antecedents penals, va subscriure el 9 d'octubre de 2013 un contracte d'agència amb l'entitat I-Transfer Money Movers EP SA, dedicada als serveis de pagament i gestió de transferències rebudes o enviades a l'exterior en concepte de despeses d'estada a l'estranger i remeses de treballadors domiciliats a Espanya. En virtut de l'esmentat contracte d'agència, l'encausada estava autoritzada a rebre i acceptar imports en efectiu metàl lic dels clients en moneda nacional, per al seu posterior ingrés en els comptes corrents oberts a nom de l'entitat I-Transfer Money Movers EP SA amb posterioritat al fet que aquesta hagués transferit a l'estranger les indicades quantitats i a canvi d'una comissió. Així, de conformitat amb el contracte d'agència anteriorment indicat, l'encausada havia d'emplenar un formulari de transferència per cadascun dels clients, remetre-li-ho a entitat I-Transfer Money Movers EP SA i, acceptada per aquesta la proposta d'ordre de transferència, l'entitat I-Transfer Money Movers EP SA remetia a l'agent una notificació confirmant la realització de l'operació d'enviament i pagament al destinatari, amb un nombre de referència. Els imports rebuts per l'agent havien d'ingressar-se l'endemà a l'operació en els comptes bancaris indicats per l'entitat I-Transfer Money Movers EP SA.

L'encausada, amb ànim d'obtenir un benefici econòmic il lícit, i a pesar que l'entitat I-Transfer Money Movers EP SA va procedir a l'enviament dels diners al destinatari, no va ingressar en els comptes de l'entitat esmentada els imports corresponents a diverses ordres de transferència corresponents a dipòsits efectuats des del 31 d'octubre de 2013 al 8 de novembre de 2013 per un muntant total de 1.979,26 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante inició su recurso con unas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la celebración del juicio oral en ausencia del acusado, quejándose de que no se tuvieron en cuenta las manifestaciones de la acusada en su declaración como imputada donde negó los hechos y se entendiese su silencio como corroborador de su incriminación, así como que no fuese suspendida la vista por los motivos alegados por la defensa. Afirma que no existe prueba de que la acusada se quedase con el dinero recaudado de los remitentes, pues la legal representante de la empresa acusadora I-Transfers Money Movers EP S.A.

no contrató personalmente con ella, habiendo motivos para pensar que su ex novio suplantó su identidad, como lo demuestran sus manifestaciones efectuadas en otro Juzgado ante denuncias similares y el hecho de que ella desde 2013 ha vivido y trabajado en Suiza, motivo por el que no pueden imputarse a la misma las paralizaciones del procedimiento pues desconocía la denuncia interpuesta contra ella. En base a todo ello, interesa la estimación del recurso y que se absuelva a la acusada del delito por el que fue condenada.



SEGUNDO.- En primer lugar, en el presente procedimiento se han respetado los requisitos exigidos por el art. 786 de la LECrim en orden a celebrar el juicio oral en ausencia de la acusada tal y como expone el juez a quo en la sentencia, no habiéndose justificado dicha ausencia por parte de la misma ni siquiera al tiempo de interposición del recurso de apelación, pese a haber sido citada en legal forma, no excediendo de 2 años de prisión la pena solicitada por las acusaciones contra ella y existir suficientes elementos para el enjuiciamiento, razón por la que se prescindió de dar lectura a su declaración ante el juez instructor (aun cuando la negación de los hechos por parte de la misma se tuvo en cuenta por el juzgador a la hora de valorar la prueba) y no se atendió la petición de suspensión de su defensa letrada. Nótese además que no se ha acreditado que la acusada tenga su domicilio en Suiza y lo tuviese desde junio de 2013 como ella misma manifestó en su primera declaración judicial.

Entrando ya a valorar la prueba practicada en el juicio, ha de partirse de ciertas premisas. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Se afirma la inexistencia de prueba de cargo suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia que asiste a la acusada, sin embargo el juez a quo desgrana dicha prueba con corrección en la sentencia y parte no sólo de la declaración de la legal representante de la entidad perjudicada sino también de la prueba pericial caligráfica que constata que fue la acusada quien firmó todos y cada uno de los documentos acompañados con la denuncia, el contrato de agencia, el formulario para actuar como agente, los formularios de recepción del dinero de los remitentes y que se comprometió a ingresar en la cuenta de dicha entidad, en los que curiosamente consignaba como domicilio el del nº 63 de la calle Rosa de Alejandría de L'Hospitalet de Llobregat, el mismo que ella facilitó para recibir citaciones y notificaciones en España cuando se le recibió declaración después de ordenarse su detención (folio 90 de la causa), y cuyas fechas (octubre y noviembre de 2013) desmienten sus afirmaciones de que se hallaba en Suiza desde el mes de junio de 2013, por lo que los indicios son poderosos en orden a concluir que fue ella quien se apropió indebidamente de los importes destinados a transferencias internacionales y que debía reintegrar a la empresa para la que actuaba como agente.

Es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso. Así, la STS de fecha 27 de septiembre de 2010 , razona que 'pero entonces habrá de considerarse que ese medio probatorio es válido, se ha producido en juicio oral y justifica la inferencia de que el receptor no solamente conocía la naturaleza del envío, sino que había actuado lo necesario para que le llegase. Lo que satisface la exigencia de aquella garantía, si reparamos en que la tesis alternativa alegada por el recurrente está, cuando menos, huérfana de todo esfuerzo y resultado probatorio. No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera.

Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación'.

En sentido similar, las SSTS 586/2010, de 10 de junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 , significando la STS de fecha 11 de diciembre de 2013 , que 'con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente' ( STC 221/88 y 174/85 y en la STC 136/1999, de 20 de julio ), y se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 y 36/1996 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

Por su parte, la Sala Segunda del TS tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero esta última, cuando no es creíble, mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto' ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ). Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 se ha dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

Finalmente, podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes: 'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

Efectivamente, tal y como ha sucedido en este caso, la negación de la acusada a haber participado en la comisión de los hechos se ve contradicha por la prueba pericial caligráfica, que concluye que fue ella quien firmó todos y cada uno de los documentos tenidos en cuenta como prueba de cargo y, en cuanto, tales, acreditativos de que fue ella quien se hizo con los importes recibidos de los clientes. La recurrente atribuye los hechos a su ex novio, quien supuestamente suplantó su identidad, sin embargo no aporta prueba alguna que lo demuestre, cuando se trata de hechos propios alegados por la defensa con una clara finalidad exculpatoria.

Finalmente, y por lo que a la atenuante de dilaciones indebidas se refiere, en la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto. El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo) al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012 , el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se estima que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.

En el supuesto que nos ocupa, entiende la recurrente que dado que la acusada desconocía que se había interpuesto una denuncia contra ella porque vivía en Suiza cuando ocurrieron los hechos y continuó haciéndolo después, no le es achacable a la misma el tiempo en que las actuaciones estuvieron paralizadas hasta ser detenida, sin embargo, como antes se ha dicho, no se ha demostrado por parte de la misma esa residencia en Suiza, ni desde qué momento ni por cuánto tiempo, siendo múltiples los domicilios que ha facilitado a lo largo de la causa. No obstante, y siguiendo la descripción de los principales hitos procesales que efectúa el juez a quo en su sentencia, se observa un período de paralización de 8 meses entre la calificación de la acusación particular y la del Ministerio Fiscal, y 11 meses entre el auto de admisión de pruebas y el señalamiento del juicio. Pues bien, la suma de dichas paralizaciones superan los 18 meses, lo que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, pero no como muy cualificada, lo que exigiría una paralización superior a los tres años que en este caso no se ha producido. No obstante ello, al haber sido impuesta la pena en su mitad inferior y cercana al límite mínimo de seis meses de prisión, aunque no en éste dado el importe de lo indebidamente apropiado tal y como motiva el juez a quo, no procede modificarla.

En consecuencia, y por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Purificación contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº 141/17, y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como simple, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran la Sala, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.