Sentencia Penal Nº 780/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 116/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
P.A. 116/2017
Diligencias Previas 917/2015
Juzgado de Instrucción nº1 de Manresa
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL
Sr. Jorge Obach Martínez
Sr. Josep Antoni Rodríguez Saez
Sr. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona a doce de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha visto en juicio oral y público, la causa instruida como Diligencias Previas 917/2015 por el
Juzgado de Instrucción nº1 de Manresa y seguida por delito contra la salud pública de sustancias que causan
grave daño a la salud, contra Manuel , con N.I.E. NUM000 , nacido en BNI BOUAMCHMAR (Marruecos) el
NUM001 de 1972, hijo de Millán y de Esther , vecino de Manresa, en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003
- NUM004 , y que ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. CATHY RONCERO
VIVERO y defendido por el Letrado Sr. CARLOS ECHEVARRI PANIAGUA; en situación personal de libertad
provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal en representacion de
la acción pública, actuando como ponente el Magistrado Jorge Obach Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de ayer, tuvo lugar el acto de juicio, compareciendo todas las partes e iniciado el mismo , se abrió por parte del tribunal el turno de intervención para que las partes , en su caso, se pronunciaran sobre la existencia de alguna cuestión prévia; por el Ministerio Fiscal, procediéndose a continuación, se practicó la prueba propuesta y admitida que comprendió la declaración del acusado y la pericial a cargo de la Médico Forense, Dra. Joaquina , renunciando tanto el MINISTERIO FISCAL como LA DEFENSA la práctica de la testifical de los Mossos de Esquadra NUM005 , NUM006 y NUM007 y a la pericial toxicològica a practicar por los facultativos NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 que había sido admitida.



SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó la conclusión Segunda en el sentido de interesar la aplicación del art. 368.2 del CP dada la escasa entidad del hecho y la quinta interesando se le impusiera la pena de prisión de veintisiete meses , y retirando la solicitud de aplicación del art. 89.5 del CP , manteniendo el resto del escrito de calificación.

En igual trámite , la defensa del acusado mostró su conformidad con la calificación primera, segunda , tercera del escrito de acusación, señalando que debían apreciarse dos atenuantes : la analògica de drogadicción-alcoholismo del art. 21.1 y 21.2 en relación con el art. 20.2 , todos del CP así como la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , interesando se impusiera a su defendido la pena de un año de prisión, manteniendo la misma multa que la solicitada por el MINISTERIO FISCAL

TERCERO.- Una vez emitidos los informes finales, el tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 3:30 horas del día 22 de noviembre de 2015, el acusado Manuel , andaba por la calle Francesc Juanola a la altura del núm.42 de la localidad de Manresa cuando, al ver una dotación de agentes de policía que realizaban tareas de seguridad ciudadana , se puso la capucha de la chaqueta y efectuó una maniobra evasiva, cambiando la dirección de la marcha y acelerando el paso . Los agentes de los Mossos d#Esquadra con núm. NUM005 y NUM006 interceptaron al acusado y procedieron al registro del mismo, hallando cuatro papelinas de cocaína con un peso neto de 2,08 gramos y una riqueza del 73% en el bolsillo izquierdo del pantalón, así como dos fragmentos de cannaibidiol presentando en forma de hachís con un peso neto de 6,03 gramos con una riqueza del 28% también hallado en el mismo bolsillo, así como ocho fragmentos de cannabidiol presentado en forma de hachís con un peso neto de 19,30 gramos y una riqueza del 26,4% hallados en el suelo a escasos centímetres del acusado. En el mismo acto de cacheo, también se encontró al acusado la cantidad de 400 euros fraccionados en dos billetes de 50 euros, 12 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros. Posteriomente, sobre las 16:07 del día 23 de noviembre, encontrándose el acusado en dependencias policiales, se halló en un bolsillo pequeño de su pantalón un fragmento de cannabidiol en forma de hachís con un peso neto de 0,86 gramos y una riqueza de 22,1%. El acusado portaba las citadas sustancias con el propósito de distribuirla a terceras personas a cambio de dinero y otros efectos valiosos.

Un gramo de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 6,07 euros. Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 57,65 euros.

El acusado Manuel , el mismo día de los hechos fue atendido por el Servei de Urgència de ALTHAIA (Xarxa assistencial de Manresa) haciéndose constar como antecedentes psiquiátricos que inició sus visites en el CAS en el año 2008 por dependència a cocaïna , cañamo y alcohol hasta la actualidad de forma irregular con abandono recinte de dicho tratamiento y reinicio de consumo de tóxicos, presentando sintomatología psicòtica de caràcter residual que ocasionalmente se agrava por el consumo de tóxicos con diversos positivos por consumo de cáñamo en controles de orina en los últimos meses El mismo centro ALTHAIA en fecha 30 de enero de 2015 emite un informe sucrito por la Psicóloga Soledad en que se hace constar como OD : trastorno por dependència de cocaína en remisión; trastorno por dependència de l#alcohol en remisión; trastorno por dependència de cànnabis; trastorno psicótico inducido por sustancias, presentando sintomatología psicòtica residual. El 14 de noviembre de 2016 reinició con ALTHAIA los correspondientes controles de orina, siendo tratado con Antabus (interdictor de alcohol) El acusado actualmente interno en el Centro Penitenciario de Zaragoza-Zuera, sigue presentando problemàtica de drogadicción siendo uno de los objetivos específicos del Programa de Tratamiento del citado Centro (PIT) la deshabituacion a drogodependèncias y alcohol.

Finalmente el acusado Manuel tiene reconocida una discapacidad del 47% reconocida por el Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya Esta larga y prolongada adiccion a sustancias estupefacientes y alcohol, influyó al acusado de manera suficiente a la hora de realizar la conducta enjuiciada, sin que sus capacidades estuvieran anuladas en el momento de la comisión de los hechos.

Manuel ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 17 de abril de 2012 y firme en igual fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Manresa en el procedimiento abreviado 49/12 seguida por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, y condenado ejecutoriamente mediante sentencia penal de fecha 11 de octubre de 2012 firme en igual fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Manresa en el procedimiento abreviado 138/12 seguida por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud y condenado ejecutoriamente mediante sentencia penal de fecha 9 de mayo de 2013 y firme en igual fecha dictada por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Manresa en el procedimiento abreviado 75/13 seguida por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba, calificación jurídica y autoría Los hechos que se declaran probados no presentan mayor dificultad teniendo en cuenta que el acusado ha reconocido la realidad de los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2015 en la vía pública de la localidad de Manresa, hecho que tienen su encaje en el art. 368.2 del Código Penal tal y como calificó definitivamente los hechos el MINISTERIO FISCAL y fue aceptada dicha calificación por la defensa del propio acusado, calificación que debe estimarse adecuada en tanto que las circunstancias que concurren en el concreto caso que nos ocupa permiten la aplicación del párrafo segundo del precitado artículo, que autoriza la rebaja de la pena contemplada en el precepto en un grado que remite tanto a la menor entidad del hecho como a las circunstancias personales del culpable, bastando para su apreciación - conforme el reciente Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2018 - una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad,y no la concurrencia de ambas, afirmando que por eso ' la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación', añadiendo que en relación a ' tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes'.

En nuestro caso, tenemos que se trata de ese último eslabón a que se refiere el Tri- bunal Supremo, esto es, venta al menor, siendo escasa la cantidad de sustancia intervenida, venta realizada al menudeo por alguien que es adicto.

Finalmente, del referido delito resulta responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal , el acusado Manuel , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.



SEGUNDO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal 1.Concurre la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal , al constar documentalmente acreditado conforme a la hoja histórica penal del acusado que obra en la causa y que no ha sido cuestionada por la defensa del mismo.

2.La defensa interesó la aplicación la atenuante del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2 por la grave adicción a sustancias estupefacientes y alcohol que presenta el acusado.

La atenuante deberá ser estimada.

En efecto, conforme se acredita en el factum de la presente resolución, el mismo día de los hechos objeto de enjuiciamiento, el señor Manuel fue atendido en centro médico ALTHAIA (folios 27 y 28) y en el que se hace constar, como antecedentes psiquiátricos, que dicho acusado inició sus visitas en el CAS en el año 2008 por dependència a cocaïna , cañamo y alcohol hasta la actualidad de forma irregular con abandono recinte de dicho tratamiento y reinicio de consumo de tóxicos, presentando sintomatología psicòtica de caràcter residual que ocasionalmente se agrava por el consumo de tóxicos con diversos positivos por consumo de cáñamo en controles de orina en los últimos meses Este informe no fue tenido en cuenta por la Dra. Joaquina para elaborar su informe de fecha 7 de diciembre de 2018 tal y como nos refirió en el acto del juicio cuando se ratificó el mismo, sin que tampoco tuviera presente, por no haberle sido entregado, el informe también emitido por el centro ALTHAI de fecha 30 de enero de 2015 y que obra al folio 166 ( a la citada Dra. Joaquina solo se le entregó el folio 166 vuelto); pues bien a la vista del citado informe en el que se hace constar trastorno por dependencia de cocaína en remisión; trastorno por dependència de l#alcohol en remisión; trastorno por dependència de cànnabis; trastorno psicótico inducido por sustancias, presentando sintomatología psicòtica residual. Pues bien , a la vista del citado informe , la Dra Joaquina en el plenario, nos informó que debería rectificar su informe en el sentido de hacer constar que las adicciones que sufre el acusado pueden afectar levemente a las capacidades volitivas del mismo En suma , a la vista de los distintos informes médicos referenciados, así como la discapacidad reconocida al acusado, que denota una antigüedad de consumo y distintos tratamientos de deshabituación a lo largo de 10 años debemos considerar que la adicción es grave por lo que estimamos que dichas adicciones y el consumo probado en el mismo momento de los hechos, incidió en las facultades volitivas de forma suficiente, que supone una relación motivacional entre esa dependència y el delito concreto cometido, lo que le hace valedor de la atenuante del articulo 21 número 2 del Código Penal alegada por la defensa del acusado, apreciando dicha atenuante como muy cualificada- Por último, la defensa del acusado interesó igualmente la aplicación de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . Estima que existen paralizaciones superiores a un año que son injustificadas.

La atenuante debe ser desestimada teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que se recoge en el reciente Auto de 19 de julio de 2018 y que exige cuatro requisitos para la apreciación de la atenuante : '1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

Pues bien, examinadas las actuaciones, la cronología procesal es la siguiente : los hechos enjuiciados se produjeron el 22 de noviembre de 2015, incoándose las Diligencias Previas por auto de 23 de noviembre de 2015, igual fecha en la que se toma declaración al acusado, entonces detenido y se resuelve sobre su situación personal. Al día siguiente por el Juez instructor se acuerda la remisión de la sustancia estupefaciente intervenida para ser analizada por parte de los laboratorios correspondientes, realizandose posteriomente como diligencias de investigación la declaración testifical de los MMEE intervinientes. El 28 de abril de 2016 se dicta diligencia de ordenación recordando la necesidad de la práctica de la pericial sobre la sustancia intervenida El 28 de abril de 2016 igualmente se interesa la posición de las partes sobre la declaración de complejidad de la causa , que tras cumplimentar el requerimiento, se dicta por el Juzgado de Instrucción el 26 de mayo de 2016 , auto por el que se acuerda la complejidad de la causa, siendo recurrida en apelación por la defensa del acusado con fecha 3 de junio de 2016 resolviendo la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial mediante auto de 18 de julio de 2016.

Igualmente en fecha 3 de noviembre de 2016 se remite la muestra de sustancia estupefaciente a la sede del INT sita en Barcelona, siendo remitido el informe de analítica en fecha 22 de noviembre de 2016, dictándose el día siguiente por parte del Juzgado a quo, el auto de acomodación al procedimiento abreviado y que notificado a las partes , es objeto de recurso de reforma por parte de la defensa del acusado mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2016 y que resuelve el Juzgado de Instrucción mediante auto de 16 de diciembre de 2016; al interponerse subsidiariamente recurso de apelación, el mismo se resuelve por auto dictado por la Sección 5 de esta Audiencia Provincial el 30 de junio de 2017, presentando el MINISTERIO FISCAL escrito de acusación el 26 de octubre de 2017, misma fecha en que se dicta el auto de apertura de juicio oral por parte del Juzgado de Instrucción, presentando la defensa del acusado su escrito de calificación en fecha 8 d enoviembre de 2017, acordándose en igual fecha la remisión a la Audiencia Provincial donde efectivamente se reciben , en esta Sección con fecha 30 de noviembre de 2017. El 7 de febrero de 2018 se dicta por esta Sala auto de admisión de pruebas, misma fecha en que se acuerda el señalamiento de la vista oral para el día de ayer y en el que efectivamente tuvo lugar, dictándose en el día de hoy la sentencia.

Examinada la cronología, ciertamente el hecho no era complejo pero tampoco pueden afirmarse que las dilaciones que ciertamente se producen puedan ser consideradas graves y tributarias de la atenuante alegada; por un lado, la actuación del Juez Instructor no puede ser sino calificada como muy diligente a la vista del dictado de las resoluciones anteriormente reseñadas; ciertamente hay una demora o dilación en la diligencia de analizar la sustancia estupefaciente sin que tampoco se pueda considerar que dicha demora sea grave o extraordinaria, lo mismo que el tiempo en que ha estado pendiente en esta Sección desde que se remiten al señalamiento del juicio ( un año y unos días), debiendo señalarse que la propia defensa, en uso de sus legítimos intereses de su patrocinado, interpone dos recursos de apelación, siendo evidente que el segundo interpuesto dejo paralizado el plazo para que el MINISTERIO FISCAL evacuara su trámite de calificación de la causa.

Así pues, al no constar la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa, no se justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- Penalidad.

El art. 368 del Código Penal , contempla una pena que comprende desde los 3 hasta los 6 años de prisión, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, por lo que, con la rebaja en un grado que resulta de la aplicación del subtipo atenuado que se contempla en el segundo párrafo, nos situamos en un marco penológico de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión, debiendo aplicar la pena, al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada y circunstancia agravante de reincidència ( sin que se estimen razones para hacer uso de la potestad prevista en la regla quinta del art. 66 CP ), y en aplicación del art. 66.1.7ª se estima procedente la pena de UN AÑO DE PRISION que peticionaba la pròpia defensa del acusado, que conllevará, además, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

Igualmente procede la condena a multa, al no haberse formulada objeción alguna por la defensa al valor en venta del mercado ilícito de la sustancia intervenida, en la cuantía de 676 euros ( 359 euros por la cocaína y 317 por el hachís) propuesta por el Ministerio Fiscal, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a la droga y dinero intervenidos procede darle el destino previsto en el art. 374.1 del Código Penal procediendo a la destrucción del primero y al decomiso del segundo

CUARTO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , procede imponer al acusado Manuel el pago de las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Manuel , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la menor entidad del segundo párrafo del precitado artículo y la circunstancia agravante de reincidéncia y la atenuante muy cualificada de drogadicción/alcoholismo, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 676 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la misma, conforme al art. 53 del Código Penal .

Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y la destrucción de la misma. Se acuerda el comiso del dinero intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para lo cual disponenen de un plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, para formular la petición prevista en el art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.