Sentencia Penal Nº 780/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 132/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 132/2018
DILIGENCIAS URGENTES - PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 130/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE BARCELONA
APELANTE: Norberto
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Barcelona, a veinte de diciembre del dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 132/2018, dimanante de las Diligencias Urgentes -
Procedimiento Abreviado nº 130/2018 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguidas por un delito de
robo con violencia o intimidación, en el que se dictó sentencia el día 18 de octubre del año en curso. Ha sido
parte apelante Norberto y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado don Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, en su modalidad atenuada por la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 4 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo condeno al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Sobre las 11:50 horas del día 25 de marzo de 2018 el acusado don Norberto mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1971 en La Habana (Cuba), con N.I.E. núm. NUM001 y con múltiples antecedentes penales por delitos de hurto no computables en la presente causa a los efectos de reincidencia, se introdujo en el establecimiento ' DIRECCION000 ', sito en la CALLE000 , número NUM002 , de la ciudad de Barcelona, local dedicado a la celebración de fiestas y eventos para niños y, aprovechando un momento de descuido de sus empleados, sustrajo 71 euros en billetes y monedas del interior de la caja registradora, sin que conste que, para acceder a dicho cajetín, hubiera forzado dicha caja.

Acto seguido el Sr. Norberto salió del establecimiento y se disponía a alejarse del lugar cuando fue seguido por la encargada del local y por un agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra (el núm. NUM003 ) que se encontraba franco de servicio y había acudido al establecimiento en tanto que padre de uno de los menores que allí se encontraban.

El indicado agente policial interceptó al acusado y se puso delante de él para vararle el paso, al tiempo que, sin llegar a identificarse como policía, le dijo que no se fuera y que esperara a la llegada de los mossos d'esquadra, a lo que el acusado reaccionó diciendo: ' ya he devuelto el dinero ' y, acto seguido, empujó al agente y le levantó la mano en actitud intimidatoria.

En ese preciso instante se personó en el lugar un vehículo policial no logotipado dando un frenazo, así como agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra no uniformados.

Coincidiendo con la llegada de estos agentes el acusado depuso su actitud y entregó al agente núm.

NUM003 un fajo de billetes procedente de la sustracción al tiempo que le dijo: ' este es el dinero '.

De este modo los 71 euros sustraídos fueron finalmente recuperados y reintegrados al establecimiento.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal. Por motivos de organización interna de la Sección se ha adelantado el día señalado para deliberación, votación y fallo del recurso.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La representación procesal de Norberto impugna la sentencia dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba, argumentando que la violencia utilizada por el Norberto no tuvo por finalidad el apoderamiento del dinero sustraído sino lograr la huida e impedir su detención.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1122/2003 recoge la doctrina constante y reiterada de dicho órgano judicial en relación al tema objeto de controversia diciendo lo siguiente: el 'factum' de la sentencia nos sitúa ante un supuesto clásico de un inicial delito de hurto, en cuya dinámica surgen actos de intimidación en las personas cuando el agente es sorprendido en su actividad depredadora, transformándose entonces el delito no violento del art. 240, en un delito de robo del art. 242 si en el 'iter' ejecutivo del apoderamiento han aparecido actos de violencia o intimidación con anterioridad a la consumación de la sustracción.

En este punto del elemento temporal es reiterado y pacífico el criterio de esta Sala según el cual en el momento en que el inicial apoderamiento ha quedado consumado, la realización posterior de actos de violencia o intimidación podrán configurar otras infracciones como lesiones, amenazas, coacciones, etc., pero no afectarán ya a la calificación del apoderamiento como hurto, robo con fuerza, etc. para transformarlo en un robo violento o intimidatorio del art. 241 CP .

Pero la descripción que de la actuación nos ofrece la declaración de Hechos Probados evidencia que la acción intimidatoria se ejecutó antes de quedar consumado el apoderamiento y, precisamente, para lograrlo, pues hasta ese momento del iter delictivo el acusado únicamente había alcanzado el estadio de la mera detentación material de la cosa, y es claro que la sola tenencia física del objeto a que se dirige la actividad depredadora, no supone la consumación, porque dadas las circunstancias señaladas, el acusado no había tenido en modo alguno la disponibilidad real y efectiva sobre el botín obtenido, ni siquiera de manera fugaz, que es el factor determinante que cualifica la consumación del ilícito (véase, por ejemplo, STS de 5 de julio de 2000 ). En este aspecto es pacífica y constante la doctrina de esta Sala según la cual en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -'contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -'ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1978 , 19 de enero de 1979 , 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 , 31 de marzo de 1987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 y 16 de marzo de 1998 ), que se recoge, entre otras, en la reciente sentencia de 23 de marzo de 1999 .

Por otra parte la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 241 lo que, en principio, fuera un simple hurto o un robo con fuerza, pero no cuando esos actos se ejecutan exclusivamente para la huida, como venganza o con cualquier otra finalidad diferente de la lucrativa, ya que en estos últimos supuestos se rompe la relación de causalidad -de medio a fin- entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento, de manera que aquéllos habrán de ser calificados y sancionados separadamente pero no calificarán el hecho como constitutivo del tipo penal previsto en el art. 241 CP .

En el presente caso, no cabe duda alguna que los empujones y el gesto intimidatorio realizado por el recurrente tenía por finalidad lograr la definitiva disposición de los setenta euros que finalmente (al ver como llegaban los Mossos d'Esquadra) devolvió a su legítimo propietario, por lo que la violencia e intimidación ejercida se produjo antes de la consumación del ilícito apoderamiento, en manifiesta relación de causalidad entre la acción ejercida y el propósito depredatorio.

Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación invocado por el recurrente no puede prosperar.



SEGUNDO .- En segundo lugar impugna la sentencia por entender que ha incurrido en infracción de las normas del ordenamiento jurídico al haber impuesto una pena superior a la mínima prevista por la Ley.

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar, toda vez que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia se explican las razones que han llevado al Magistrado de instancia a imponer una pena superior a la mínima prevista por la Ley, siendo necesario poner de relieve que el delito se cometió en un establecimiento abierto al publico y que una correcta calificación jurídica de los hechos ( arts.

242 2 ª y 4ª del CP en relación con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal ) podría haber comportado que la pena mínima no pudiera ser inferior a la de doce meses de prisión, pena que ya supera la impuesta por el Magistrado a quo.

Como acabamos de decir, el Magistrado de instancia tiene en cuenta dicha circunstancia, la presencia de menores en el lugar de los hechos y la existencia de antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia para imponer una pena superior a la mínima prevista por la Ley, ajustándose en este sentido a lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal , al disponer que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicara la pena establecida por la Ley al delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho .

En consecuencia, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto , contra la sentencia dictada el día 18 de octubre del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en las Diligencias Urgentes - Procedimiento Abreviado nº 130/2018, seguidas por un delito de robo con violencia o intimidación, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.