Sentencia Penal Nº 780/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1472/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645 Fax: 914934639

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0068847

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1472/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 320/2017

Apelante: D./Dña. Evelio

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS

Letrado D./Dña. ANA CRISTINA GARCIA MUÑOZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 780/19

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidente)

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÒN (Ponente)

En Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº 320/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, seguido por el delito de estafa, siendo apelante Evelio, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 3 de junio 2.019.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que en marzo de 2015 Gumersindo contrató con el acusado Evelio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y su empresa de reformas TOLDOS Y ROTULOS MERYAN la instalación de una pérgola de aluminio en su vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Aravaca (Madrid). En fecha 6 de junio de 2015 el acusado elaboró un presupuesto de 1850 euros más IVA, recibiendo en eses momento por parte de Gumersindo la cantidad de 1000 euros en efectivo, en concepto de entrega a cuenta y debiendo abonar el resto al finalizar la obra.

El acusado se apoderó de las cantidades entregadas sin que tuviera intención de realizar los trabajos contratados y sin que conste que tuviera intención de realizar los mismos. A la fecha de celebración del juicio oral no se han realizado los trabajos contratados, ni se ha devuelto la cantidad entregada a cuenta.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde el 24 de julio de 2017 que se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo penal hasta la celebración de la vista oral que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2019'.

Y el FALLOes de tenor literal siguiente:

'CONDENO a Evelio -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los Arts. 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de SIETE MESES de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este procedimiento.

CONDENO a Evelio, a que en vía de responsabilidad civil abone a Gumersindo la cantidad de 1000 euros. Una vez que adquiera firmeza esta resolución, expídase el oportuno mandamiento de devolución.

Una vez que sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Abónese al acusado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, en su caso'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 28 de octubre pasado, se señaló para deliberación el día 25-11-19.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Jesús Bergés de Ramón que expresa el parecer de la Sala.

Se mantienen los hechos que han sido declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio in dubio pro reo y de presunción de inocencia, en cuanto que se trata de un simple incumplimiento civil, en el que el recurrente no ha podido cumplir su obligación, no concurriendo el dolo penal. También se alega infracción de la ley penal, por la indebida aplicación de los artículos 248-1 y 249 del Código Penal.

SEGUNDO.-La construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de lo manifestado por las partes, importa mucho para una correcta ponderación de su valoración, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además percibir directamente el modo en que se expresa puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juez en primera instancia dispone de esos conocimientos en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación solo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda en la grabación del juicio, por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juez de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. No sucede así en este caso, con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, poniendo de manifiesto que el acusado opuso como pretexto una baja laboral y una estancia en la prisión para justificar su incumplimiento, pero que no acreditó, pues los citados problemas se produjeron según los documentos aportados por el mismo, en los años 2.017 y 2.018, añadiendo la Magistrada a quo, que no se da razón, porqué desde el 2.015, no se ejecutó la obra contratada o se devolvió el dinero. También se analiza la declaración del testigo, perjudicado, a la luz de los elementos que la jurisprudencia exige, para como en este caso ocurre, la única prueba que sirve para acreditar los hechos denunciados, es la declaración del denunciante, de falta de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones del acusado con la víctima, que pudieran conducir a un móvil de resentimiento o enemistad que pudiera privar a lo manifestado de certidumbre para lograr la convicción judicial, que se acredita, por el tiempo que tardó en denunciar los hechos, acudiendo en primer lugar a llamarle hasta que es el acusado le dijo que no lo volviera a hacer. La verosimilitud, en cuanto que lo expresado por la víctima, ha de estar rodeado de determinadas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le proporcionen aptitud probatoria, como son el recibo de haber entregado al denunciado la referida cantidad por la obra no ejecutada. Por último, la persistencia en la incriminación, de forma que el testimonio sea mantenido en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

También se opone la infracción del principio de presunción de inocencia, y el control vía recurso del citado principio se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ). En definitiva, el ámbito del control a través del recurso en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras. La valoración que se hace en la sentencia de las pruebas practicadas, así como la documental aportada, acredita el dolo del acusado, así como todos los elementos del delito, siendo este dolo antecedente, pues el acusado se limitó a recibir el anticipo de mil euros, sin que existiera la más mínima contraprestación.

En relación al delito de estafa, sus elementos, según determina la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio; y 465/2012, de 1 de junio) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero). Vemos como todos estos elementos definidores del delito de estafa han quedado acreditados. El perjudicado encargó al acusado la construcción de una pérgola en su jardín, en el momento de entregarle el presupuesto adelantó el pago de 1.000 €, en marzo de 2.015, llegando el momento en que no atendía las llamadas del denunciante, lo que demuestra la resistencia a realizar la obra a la que se había comprometido.

Como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo, ab initio, de incumplimiento por parte del defraudador. La jurisprudencia lo tiene declarado ( SSTS 4-5-01; 19-6-00 y 17-9-99). En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02); no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente.

Los demás elementos del delito de estafa, como la disposición patrimonial realizada por error, en la confianza de que se realizaría la obra, el elemento intelectivo o ánimo de lucro, pues después de haber recibido en dinero, no ha realizado ningún acto que demuestre su voluntad de devolver o reintegrar la mencionada cantidad. Beneficio del acusado que se traduce en el perjuicio del denunciante. Siendo correcta y adecuada al caso enjuiciado la aplicación de los preceptos que se dicen infringidos y que definen el delito de estafa, determinando la pena que se apareja al delito, artículo 248-1 y 249 del Código Penal.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Isabel Bermúdez Iglesias en nombre y representación de Evelio, en contra de la sentencia recaída en el procedimiento abreviado nº 320/17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, que CONFIRMAMOS íntegramente.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia a ___________________ Doy fe.