Sentencia Penal Nº 781/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 11/2003 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.11/2003

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 318/1999

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.23 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de 2007.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delitos de asociación ilícita, estafa y falsedad, entre otros acusados, contra:

Dº Carlos Francisco , nacionalizado en Ecuador, pasaporte nº NUM000 , nacido en Guayaquil (Ecuador), el día 11 de mayo de 1976, hijo de Alejandra y de Carlos, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, cuya insolvencia no consta, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Jaume Guillem y defendida por el Abogado D. Mariano Marín Vidal.

Dº Rubén , nacionalizado en Colombia, pasaporte nº NUM001 , nacido el día 26 de mayo de 1978, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, cuya insolvencia no consta, con domicilio en Badalona (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales D. Yolanda López Graña y defendida por el Abogado D. David Grasa Graells.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las conclusiones provisionales de fecha 3 de marzo de 2005, en los siguientes particulares, en cuanto a los hechos, en la conclusión primera:

Hecho 2º.-

(...) diferentes billetes de avión por un importe total de 30.606.281 pesetas (183.947,45 ¤)

VIAJES CCJ TRAVES PLUS S.L., BANCO POPULAR ESPAÑOL y FILABANCO DE GUAYAQUIL de Ecuador, reclaman. Se retira toda referencia en dicho hecho a Carlos Francisco .

Hecho 4º.-

La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona y FILABANCO DE GUAYAQUIL de Ecuador reclaman.

Hecho 9º.-

La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, Banco de Santander, BBVA y el Banco Centra Hispano que indemnizo a Jose Pablo , reclaman por las cantidades defraudadas.

Hecho 10º.-

La compañía DELTA AIR, La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona y el Banco de Santander reclaman.

Calificó los hechos, respecto de estos acusados como constitutivos de:

b) un delito de asociación ilícita del artículo 515.1 y 517.2 del Código Penal .

g) un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal (hechos narrados en el párrafo 4º de la Conclusión Primera del escrito de Conclusiones Provisionales de fecha 3 de marzo de 2005).

k) un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal (hechos narrados en el párrafo 9 a 12 de la Conclusión Primera del escrito de Conclusiones Provisionales de fecha 3 de marzo de 2005).

Estimó responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal :

Del delito b) a los acusados Carlos Francisco y Rubén .

Del delito g) al acusado Carlos Francisco .

Y del delito k) al acusado Rubén . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de estos acusados.

Procede imponer las siguientes penas:

Por el delito b) a los acusados Carlos Francisco y Rubén , como miembros activos de la asociación ilícita la pena de dos años de prisión y multa de 16 meses con una cuota diaria de 30 euros.

Por el delito g) al acusado Carlos Francisco la pena de un año y seis meses de prisión. (hecho 4º)

Por el delito k) al acusado Rubén la pena de tres años de prisión.(hechos 9º a 12º)

Asimismo procede imponer a ambos acusados la condena proporcional en costas.

En concepto de responsabilidad civil:

El acusado Carlos Francisco conjunta y solidariamente con los acusados Antonio , Begoña y Lidia indemnizaran a la Caixa dÉstalvis i Pensions de Barcelona y Filabanco de Guayaquil de Ecuador en la cantidad de 6.130,33 euros, o en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según acrediten el respectivo perjuicio causado.

El acusado Rubén conjunta y solidariamente con los acusados Antonio , Luis indemnizara a AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A. en la cantidad total de 8.318,25¤ o en la que se determine previa acreditación en ejecución de sentencia del perjuicio ocasionado; a la agencia de viajes ORANGE y o entidad titular del TPV en la cantidad de 6.173,10 ¤ o en la cantidad individual que se determine en ejecución de sentencia, según acrediten el respectivo perjuicio causado; a la agencia de viajes BESTOURS y o entidad titular del TPV en la cantidad de 5721,97 ¤ o en la cantidad individual que se determine en ejecución de sentencia, según acrediten el respectivo perjuicio causado; a la compañía DELTA AIR y o entidad titular del TPV, La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona y el Banco de Santander en las cantidades indicados en el hecho 10 de la Conclusión Primera o en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, según perjuicio que acrediten por estos hechos; y a la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona en la cantidad de 5.133,94 ¤; al Banco de Santander en la cantidad de 1472,48 ¤, a Jose Pablo en la cantidad de 4.766,80 ¤ y al BBVA en la cantidad de 816,77 ¤.

Pidió se hiciera reserva de acciones civiles respecto de los titulares de las tarjetas fraudulentamente utilizadas no identificados y la compañía DELTA AIR.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Carlos Francisco , pidió la absolución

Alego que el día 5 de Octubre de 1.999 fue a un concierto al que Jose Enrique (en situación de rebeldía en la instrucción) le había invitado, diciéndole le regalaría unas entradas. A las afueras del Palau San Jordi se encontró con María Virtudes , a quien también Jose Enrique había invitado ofreciéndole una entrada. Carlos Francisco y María Virtudes desconocían la posible ilícita adquisición de dichas entradas. Jose Enrique se separó de ellos para ir a las taquillas a recoger las entradas, después de un rato y que como el concierto comenzaba, Carlos Francisco y María Virtudes se fueron en su busca, cuando los encontraron en ese momento lo detuvieron.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado Rubén , también solicito la absolución. Alego en síntesis que es otra de las muchas personas que compraron billetes, para él y para su padre, sin tener conocimiento ni sospecha de la procedencia fraudulenta de los billetes de avión que a finales del año 2000 compro a través del acusado Benedicto (en situación de rebeldía en el proceso).

Fundamentos

ÚNICO.- La prueba realizada en el juicio, testifical de los legales representantes de las agencias de viajes, testifical de diferentes perjudicados, y la correlativa documental obrante en autos a los folios 1738, 3209, 3211, 1873, 2654 a 2660, 1857, 1860 y 1867 ss, 1875 y 2220, 2263, 2422 a 2428, así como las actas de las diligencias de entrada y registros practicadas en los domicilios de la DIRECCION001 y en la DIRECCION000 de Barcelona ( folios 2196, 2604) acreditan los hechos que declara probados esta Sentencia.

Pero la prueba practicada en el juicio, no demuestra que la autoría de los hechos que el Ministerio Fiscal imputa a estos acusados corresponda a los mismos.

En relación al acusado Carlos Francisco , el acusado declara en el juicio asi como ya en su primera declaración en Comisaría que desconocía que las entradas que tenia en su poder hubieran sido adquiridas de forma ilícita.

Tal hipótesis no puede descartarse, pues él no fue la persona que recogió las entradas de las taquillas del Palau San Jordi, para el concierto. Tampoco era de las personas que dispusieron de las claves para su recogida. Este acusado refiere que iba invitado al igual que la señora María Virtudes que corroboró en el juicio la versión de este acusado. Y el dato único de que portaba 10 entradas en el momento de su detención es por si solo insuficiente para demostrar que este acusado conocía la procedencia ilícita de estas entradas pues según el relato acusatorio por este medio y por otros acusados en total se obtuvieron 75 entradas de forma ilícita y no consta que ninguna de ellas fuera recogida por el acusado Carlos Francisco , de las taquillas del Palau San Jordi ni que le hubieran sido facilitado las claves para su recogida ni que las conociera. Por otra parte la testifical policial practicada en el juicio es vaga, no recordando los agentes detalles precisos, y los que aportan no descartan la versión del acusado de que fue Jose Enrique inculpado en rebeldía el que le proporciono las entradas para el concierto y el que las recogió de las taquillas y el que conocía las claves para su recogida.

En consecuencia procede su absolución por el delito de estafa continuada que se le atribuye por este hecho y también por el delito de asociación ilícita para delinquir que se le imputa pues aparte de la detención por esta tenencia de estas 10 entradas no resulta ningún otro dato añadido que le vincule con las actividades fraudulentas que relata el Ministerio Fiscal sucedieron a los largo de los años 1998 y 2001 y que consistían según relato acusatorio que partiendo de numeraciones de tarjetas de crédito, los acusados algunos ya juzgados se ponían en contacto telefónico, en la mayoría de las ocasiones con establecimientos comerciales, fundamentalmente agencias de viajes, que tenían contratados con diferentes entidades financieras Terminales de Punto de Venta TPV, lo que permitía la realización de transacciones comerciales simplemente con la facilitación del número de tarjeta de crédito a la que debía cargarse el importe de las mismas. Una vez obtenido el bien, éste era recogido indistintamente por cualquiera de los acusados (algunos de ellos ya juzgados).

El pronunciamiento absolutorio dictado hace innecesario la resolución de las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Carlos Francisco , de nulidad y retroacción de las actuaciones al periodo instructor por ausencia de declaración sobre la imputación por asociación ilícita para delinquir y alternativamente de prescripción del delito continuado de estafa.

Iguales consideraciones absolutorias y de resolución sobre la cuestión previa de prescripción se efectúan para el otro acusado Rubén .

El único dato, que aporta el Ministerio Fiscal, para soportar las condenas que interesa para el acusado Rubén , que ha resultado probado, era que vivía en el domicilio de la DIRECCION000 donde fueron entregados en diversas ocasiones, algunos de los billetes de avión obtenidos fraudulentamente a través de numeraciones de tarjetas de crédito cuyos titulares no habían solicitado la compra del billete de avión.

El simple dato que vivía en la vivienda es notoriamente insuficiente pues no hay otros hechos probados que constaten que este acusado recogía los billetes de avión.

La prueba testifical realizada en el juicio manifestaciones de Montserrat y de Virginia corroboran que la jornada de trabajo de este acusado Rubén era larga y le impedía efectuar la recogida de los billetes de avión. Uno de los testigos Carlos Miguel , que trabajaba como mensajero refiere que la persona que los recogía era un hombre y dos chicas. Y de tal afirmación no se puede extrapolar que el tal hombre fuera el acusado Rubén , pudiendo haber sido cualquier otra persona que accidentalmente utilizara a tal fin la vivienda. El hecho de que hubiera adquirido para él y para su padrastro dos billetes de avión, este acusado explica que los adquirió a través de otro acusado en situación de rebeldía en el proceso y que los adquirió a precios algo mas barato.

Este hecho no es determinante para la prueba de su participación dolosa en la adquisición de los referidos billetes.

Tampoco lo son los objetos intervenidos en el referido domicilio en la entrada y registro practicada en fecha 27 de marzo de 2001 (folio 2604), que no pueden actuar de soporte fáctico para atribuir a este acusado los hechos objeto de acusación; razones por la que no es factible imputarle la autoría en el delito de estafa continuado ni su participación como miembro de la asociación ilícita para delinquir que le imputa el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Las costas procesales correspondientes a estos acusados deben declararse de oficio (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Absolvemos a los acusados Carlos Francisco y Rubén del delito de asociación ilícita del artículo 515.1 y 517.2 del Código Penal del que venían acusados por el Ministerio Fiscal.

Absolvemos al acusado Carlos Francisco de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal (hechos narrados en el epígrafe a) del relato de hechos probados de esta Sentencia y en el hecho 4º de la Conclusión Primera del escrito de Conclusiones Provisionales de fecha 3 de marzo de 2005).

Absolvemos al acusado Rubén de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal (hechos narrados en el epígrafe b),c), d) y e) del relato de hechos probados de esta Sentencia y en los hechos 9 a 12 de la Conclusión Primera del escrito de Conclusiones Provisionales de fecha 3 de marzo de 2005).

Se declaran de oficio las costas procesales respecto de estos dos acusados.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.