Sentencia Penal Nº 781/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 124/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 124/09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell

PA 416/08

APELANTE: Ministerio Fiscal.

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

SENTENCIA NÚM 781/2009

En la ciudad de Barcelona, a quince de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 124/09, dimanante del Procedimiento Abreviado 416/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, seguido por un delito contra la fauna protegida, en el que se dictó sentencia el día 22 de mayo de 2009. Ha sido parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada Bartolomé y María Rosario .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell se dictó en fecha 22 de mayo de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Queda probado y así se declara que en el mes de junio de 2007 y bajo el alféizar del domicilio del acusado D. Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el piso NUM000 , NUM001 del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Sabadell, y ubicados encima de un aparato de aire acondicionado, existían dos nidos de avión común (delichon urbica, linnaeus 1758), cuyos adultos se hallaban en esas fechas criando cuatro pollos de la especie. En la mañana del día 27 de junio de 2007, la acusada Doña María Rosario , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dedicaba a hacer la limpieza del piso propiedad del otro acusado, y debido a que los nidos producían suciedad en la carcasa del citado aire acondicionado, le preguntó si procedía a quitarlos, obteniendo la autorización del acusado, siendo golpeados los nidos con un palo de escoba destruyendo parcialmente los mismos y parando al observar que en su interior había diversas crías. No obstante, debido a los daños causados en los nidos, poco tiempo después, sin constar concretamente cuando pero en todo caso durante ese día, los nidos se desprendieron cayendo al suelo en la vía pública, encontrándose los restos de 4 crías de la especie delichon urbica (linnaeus, 1758), o avión común, subespecie de ave que se encuentra recogida como en el Catálogo Nacional de especies amenazadas en la categoría de "interés especial" y cuya situación en territorio de Cataluña, aún siendo de hábitat delicado, su situación no es preocupante, existiendo suficiente población de las citadas aves."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DOÑA María Rosario y DON Bartolomé de los delitos contra la fauna protegida que respectivamente se les había imputado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha. Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria de instancia se alza el Ministerio Fiscal manifestando en su recurso que el término "cazar" y "pescar" en términos de Derecho Penal se refiere a la captura de animales vivos o muertos con independencia de que esa captura se realice o no dentro del ejercicio de una actividad cinegética o piscícola, pues resultaría absurdo que dar muerte a un ejemplar de especie protegida sea delito o no según se cometa o no en el ejercicio de las actividades referidas puesto que el desvalor de las conductas es el mismo.

El recurso no puede prosperar por las razones expuestas en la sentencia impugnada que damos por reproducidos en aras a la economía procesal. Las sentencias citadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación no resultan aplicables al presente caso. Así, la STS de 22 de noviembre de 2000 se refiere a un supuesto en que el acusado provisto de una carabina semiautomática del calibre 22 disparó a una distancia de unos doscientos metros contra una hembra de la especie cabra montés y una cría a las que dio muerte. La STS de 8 de febrero de 2000 trata de un caso en que el acusado, con la ayuda de una red y un reclamo, consiguió capturar dos jilgueros. La citada sentencia señala: "Es cierto que en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales se aprecian notables esfuerzos para restringir racionalmente el desmesurado ámbito literal de aplicación del precepto, excluyendo aquellos supuestos-límite que conducen al absurdo, bien restringiendo las acciones de cazar o pescar a los ámbitos cinegéticos o recreativos tradicionales o bien limitando el objeto a aquellas especies cuya captura está reglamentada administrativamente. Ahora bien, sin entrar en este momento en mayores consideraciones acerca de la fundamentación y posibles consecuencias de estas interpretaciones, es lo cierto que en cuanto introducen restricciones que no se derivan del tipo y que, en consecuencia, carecen de la necesaria precisión y quedan al arbitrio de la interpretación casuística, no alcanzan a eliminar el enorme grado de inseguridad generado por la redacción del precepto, pues los límites de lo delictivo deben encontrarse debidamente precisados, con la suficiente concreción, en la propia norma legal.

Por último, no puede ignorarse que la técnica de tipificación utilizada, sancionando como delictiva toda acción de caza o pesca que tenga por objeto una especie animal cuya captura no esté expresamente autorizada por la normativa administrativa aún cuando tampoco esté expresamente prohibida, constituye una técnica difícilmente compatible con el principio de legalidad, que exige que en el ámbito de lo delictivo se concrete a las conductas expresamente prohibidas (principio pro libertate) y no a todo aquello que, sin estar prohibido, simplemente no está expresamente prohibido". La STS de 8 de mayo de 2000 se refiere a la colocación de cebos envenenados en una finca acotada que provoca la muerte de dos aves rapaces. Por último la STS de 22 de octubre de 2002 trata de la captura de siete jilgueros mediante la utilización de una red y un reclamo.

En el presente caso nos encontramos con un nido instalado en la carcasa del aparato de aire acondicionado de un cuarto piso de una vivienda de Sabadell. La acción de la empleada de limpieza, autorizada por el propietario, de limpiar dicha instalación, lo que suponía la destrucción del nido, no tiene encuadre en el tipo penal enjuiciado pues no existía ningún ánimo de cazar o capturar, sino el de acabar con eventuales problemas que el nido podía acarrear a la instalación y por tanto a la vivienda. Ni siquiera, respetando el relato de hechos probados, había intención de causar muerte a las crías que se encontraban en el nido, pues la acusada creía que el nido se encontraba vacío, y cuando descubre que hay crías en su interior cesa en su acción de destrucción del nido. La ausencia de dolo y el hecho de que nos encontremos ante un contexto completamente diferente al cinegético al que se refiere el tipo penal, conlleva a la absolución de ambos acusados y por tanto a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en Procedimiento Abreviado nº 416/2008 seguido por un delito contra la fauna, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy. fe.