Sentencia Penal Nº 781/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 830/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

251658240

N.I.G.:28.148.00.1-2014/0004449

Procedimiento Abreviado 830/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 571/2014

SENTENCIA Nº 781/15

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )

Dº VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN

En Madrid a 23 septiembre 2015.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 571/2014, rollo de Sala nº 830/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Braulio , nacido en Ecuador, el NUM000 1985, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, y en libertad provisional por la presente causa desde el 3 diciembre 2013, fecha en la que fue detenido; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra. Doña Cristina Pirfano Laguna, y dicho acusado, representado por el Procurador Don José Periañez González y defendido por el Letrado Don José Luis García Martín, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN quien expresa el parecer de esta sala

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó la conclusión primeradonde señaló el error material padecido respecto al peso de la cocaína señalado de 85,028 g y en su lugar fijó en 80 g netos el peso de la cocaína intervenida. El resto de conclusiones que elevó a definitivascalificando los hechos procesales cómo constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Braulio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el citado la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros con 15 díasde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la sustancia y efectos intervenidos. En fase de conclusiones elevó a definitivas

SEGUNDO.-La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se imputaban al acusado; por lo que elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de Braulio . No obstante, por vía de informe, solicitó la aplicación en su caso del artículo 368 apartado 2º del Código Penal .En el acto del juicio oral no impugnó el informe pericial, renunciando a la pericial propuesta relativa al informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Probado y así se declara que durante los días 2 y 3 diciembre se llevó a cabo la entrada y registro, autorizada por Auto, de fecha 2 diciembre 2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares 2013, en el domicilio de Braulio cuyos datos de filiación constan, sito en la CALLE000 número NUM001 portal NUM002 , NUM002 NUM003 de Torrejón de Ardoz, en el curso de la investigación llevada a cabo por la Brigada Provincial de Policía Judicial (Grupo Sexto de Homicidios) por la muerte violenta de Moises con arma de fuego, presumiéndose se produjo un ajuste de cuentas motivado por la presunta implicación del fallecido en un delito de tráfico de estupefacientes.

En el interior del domicilio de Braulio se hallaron los siguientes efectos:

.-teléfono BlackBerry de color negro con número de IMEI NUM004 ; teléfonos Samsung Galaxy III de color negro con número de IMEI NUM005 ; teléfono Samsung de color blanco con número de IMEI NUM006 ; teléfono Nokia de color blanco y plateado con número de IMEI NUM007 ; teléfono Sony de color plateado con número de IMEI NUM008 ; teléfono Alcatel de color azul con número de IMEI NUM009 ; teléfono LG de color negro con número de IMEI NUM010 ; teléfono Samsung de color rojo con número de IMEI NUM011 ; teléfono Iphone con número de IMEI NUM012 .

.- Caja de caudales que contiene: bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, con peso, según báscula de la marca DVTECH de 83,7 gramos, a la que se le aplicó el drogotest, dando positivo a la cocaína; bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior sustancia pulverulenta de color blanco con peso, según báscula de la marca DVTECH de 11,7 gramos, a la que se le aplicó el drogotest, dando positivo a cocaína; báscula de precisión; cucharilla con restos de la sustancia anterior y rollo de alambre verde.

.- Dos pistolas simuladas de plástico.

La sustancia incautada debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, tras su remisión, por la Brigada resultó ser cocaína con un peso neto de 80 g con una riqueza del 26,2%lo que hace un total de 20,96 g de cocaína basey 5,028 gramos de paracetamol. La cocaína en cantidad de 80 g peso neto, conforme a las tablas publicadas por la Comisaría General de Policía Judicial, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.049,6 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del Juicio oral: declaración del acusado, quien reconoció los hechos al afirmar poseer la cocaína en su domicilio dispuesta para su venta; documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal referente a los folios de las actuaciones: 1 a 180, 192 a 195, 199; informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 192 a 195 no impugnada de contrario por las partes apreciada en conciencia, ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido expuestos en el relato fáctico de la presente sentencia.

Así pues, no queda la menor duda que el acusado poseía en su domicilio dispuesta para su venta 80 g de cocaína con una riqueza del 26,2%lo que hace un total de 20,96 g de cocaína base,en el interior de una bolsa; y 5,028g de paracetamol, en otra bolsa, junto con una balanza de precisión y una cucharilla con restos de sustancia, lo que claramente permite inferir su disposición para preparar las dosis para su venta, a la vista del acta de entrada y registro levantada por el fedatario judicial, informe pericial, no impugnando de contrario y declaración del propio acusado quien reconoció tener la cocaína dispuesta para su venta a terceros.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961- constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

En el presente supuesto el acusado reconoció poseer la cocaína incautada para su venta desde el mismo momento en que fue detenido, según consta en la declaración prestada ante la policía en declaración obrante al f. 81 y 82. Igualmente en la declaración prestada ante el juzgado instructor obrante a los folios 115 a 119 y en el acto del plenario.

Si bien es cierto, que la policía no presenció venta alguna, al ser incautada la droga en el domicilio del acusado tras practicar la entrada y registro en el mismo por las razones expuestas, autorizada judicialmente conforme consta en la documental obrante en las actuaciones no impugnada de contrario. Al tratarse de un delito de riesgo, no se exige la producción de un resultado material para la consumación del delito por haberse adelantado las barreras de protección, basta poseer las drogas con propósito de transmisión a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado de la posesión ( STS 960/97, de uno de julio ; 569/2004 de 3 mayo ). Basta con demostrar suficientemente, es decir más allá de cualquier duda razonable, que el acusado poseía sustancias prohibidas, y que lo hacía con ánimo de traficar con ellas ( STS 1344/2005, de 31 octubre ). No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o trasmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para conservar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia propósito sin exigir ninguna materialización posterior de la conducta, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detentación de la cocaína con un propósito serio de realizar la venta. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido ( STS 1013/2005 de 16 septiembre ).

Al acusado se le ha considerado poseedor de la droga al detentar materialmente la misma y tener la disponibilidad sobre ella, lo que permite conjugar los verbos del tipo favorecer y facilitar del artículo 368 del Código Penal ( STS 56/2009, de 3 febrero ).

TERCERO.- Participación en el delito

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Braulio a tenor del art. 28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal, a la vista de la declaración del propio acusado quien reconoció su participación en los hechos además de la cantidad de cocaína ocupada 80 g de cocaína con una riqueza del 26,2%lo que hace un total de 20,96 g de cocaína base,en el interior de una bolsa; y 5,028g de paracetamol, en otra bolsa, junto con una balanza de precisión y una cucharilla con restos de sustancia, lo que claramente permite inferir su disposición para preparar las dosis para su venta.

CUARTO.- Aplicación de pena

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, se solicitó por parte de la defensa en fase de informe, toda vez que mantuvo las conclusiones en las que se interesaba la libre absolución, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368. 2 del CP .

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP fue introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio. El Auto de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 , declara que ' para la aplicación del art. 368.2 del CP , dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hechoy las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito'.

Conforme a Jurisprudencia del TS ya consolidada en torno a dicho precepto -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las de 32/2011, de 25 de enero;51/2011, de 11 de febrero;448/2011, de 19 de mayo; 570/2012, de 29 de junio; o 6115/2012 de 27 septiembre; sintetizada en la STS nº 873/2012 de 5 de noviembre ; y seguida por otras como la 852/2013 de 14 de noviembre - dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas: de menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o de menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

Así , pues, el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso( STS 04-11-11 ). '

La escasa entidad del hecho no equivale a la escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369. 5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). Ya que el art. 368.2 se mueve en un plano no coincidente con esa especie de gradación.

El parámetro de la escasa cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud; los medios utilizados; la intervención plural organizada o puramente individual; la realización de labores secundarias como de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; el suministro de droga por motivaciones compasivas; las actuaciones puntuales y esporádicas que no suponen dedicación o ajenas a móviles lucrativos; o las condiciones del destinatario de la droga, entre otras.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerando el TS que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

En aplicación de dicha doctrina el presente caso NO puede calificarse de 'escasa entidad' no sólo por la cantidad de la sustancia ocupada en el domicilio del acusado 80 g de cocaína con una riqueza del 26,2%lo que hace un total de 20,96 g de cocaína base,y 11,5 gramos paracetamol, el que claramente se encontraba dispuesto para su corte, sino además por el hallazgo de una balanza de precisión y cucharilla además de rollo de alambre verde posiblemente utilizado para cerrar las bolsitas a preparar para la venta.

Resulta además relevante, para el examen de la aplicación del precepto, las razones por las qué se práctico la entrada y registro, investigación por muerte violenta de una persona de nacionalidad colombiana igual que el acusado, relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, según consta en el auto autorizando la entrada y registro, en virtud del oficio remitido por la policía , dando cuenta de tales circunstancias, además de la ocupación de dos pistolas simuladas dentro de una caja fuerte.

El acusado trabajaba en el momento en que fue detenido y trabaja en la actualidad según documentación aportada, por lo que no tenía una necesidad imperiosa de delinquir pese a tener tres hijos de corta edad a su costa. Además ni siquiera consta que el mismo fuese toxicómano. Por las razones expuestas, no puede calificarse los hechos por el subtipo atenuado al no existir razones que justifiquen la aplicación del citado precepto.

En cuanto a la pena a aplicar. Solicita el Ministerio Fiscal pena de tres años y seis meses de prisión.El artículo 368 del código penal castiga el delito por el que han sido calificados los hechos con penas de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, al tratare de cocaína y, por tanto, sustancia que causa grave daño a la salud.

Al no concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, la pena, de conformidad a lo establecido en el artículo 66. 1 del Código Penal , se aplica en la mitad inferior de la fijada por la ley para el delito; y dentro de la mitad inferior, se tiene en cuenta el reconocimiento de los hechos por el acusado desde el momento mismo de su detención y, en base a ello, se considera de aplicación la pena mínima, además de no existir razones para apartarnos del mínimo legal establecido; por tanto, la pena de prisión se fija en tres años;c on la accesoria, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, en virtud de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

En el mismo sentido y para la determinación de la pena de multa, se tiene en cuenta el valor de la droga objeto del delito el que, conforme al informe pericial obrante al folio 199, es de 3049,6 euros. Por lo que procede aplicar en la citada cuantía la pena de multa a imponer, con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago, a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

CUARTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ) y demás efectos intervenidos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Braulio cuyos datos de filiación constan, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de 3049,6 euros, con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago. Pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.