Sentencia Penal Nº 781/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1474/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0028003

Procedimiento Abreviado 1474/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6734/2009

SENTENCIA Nº 781/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa Rollo de Sala número 1474/2015 PAB, instruida con el número 6734/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa contra el acusado D. Abel , mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM000 /1961, hijo de Daniel y de Petra , con D.N.I. NUM001 , con domicilio e C/ PLAYA000 NUM002 de Boadilla del Monte (Madrid), sin antecedentes penales; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Victoria Rojo Alonso; como Acusación particular la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, representada por Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y asistida de letrado D. Abel ; dicho acusado y como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA J.IGNACIO SANZ ARQUITECTURA TÉCNICA Y CONSTRUCCIONES S.L., ambos representados por Procurador D. José Ignacio de Noreiga Arquer y defendido por Letrado D. Francisco Javier Pinedo Noriega. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de esta Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5 CP , redacción dada por LO 5/2010; siendo el acusado D. Abel autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas. Y solicitaba la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 ? con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, comiso del pasaporte intervenido (sic), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Como responsabilidad civil solicitaba que el acusado indemnizara a Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (Caja Duero) en 32.395,48 ?, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil J. IGNACIO SANZ ARQUITECTURA TÉCNICA Y CONSTRUCCIÓN S.L.

SEGUNDO .- La Acusación particular calificó los hechos como un delio de estafa del artículo 248-1 y 250.1.4 CP vigente en el momento de los hechos, actualmente 250.1.2º al haber mediado documento público, siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitado la pena de prisión de 2 años y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 ?, accesoria y costas. El acusado indemnizará a Caja de Ahorros de Salamanca y Soria en 32.395,48 ?.

TERCERO .- La defensa del acusado y de la responsable civil subsidiaria solicitó la libre absolución.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 27 de noviembre de 2006 el acusado D. Abel , mayor de edad, nacido el NUM000 /1961, sin antecedentes penales, en su condición de representante legal de la mercantil J. IGNACIO ARQUITECTURA TÉCNICA Y CONSTRUCCIÓN S.L., firmó con la entidad Caja Duero (hoy Caja de Ahorros de Salamanca y Soria) una póliza de arrendamiento financiero por importe de 61.328.81 ? y por plazo de cinco años, para el disfrute del vehículo Audi, modelo Q7 3.0 TDI, con número de bastidor NUM003 , siendo arrendataria la sociedad y fiador personal el acusado. El acusado era cliente de la entidad bancaria y aun cuando la sociedad arrendataria tenía capacidad de reembolso, el banco pidió aval personal al acusado, a cuyo fin, la propia entidad crediticia redactó una declaración de bienes de fecha 3 de noviembre de 2006, que fue firmada por el acusado en conformidad, en la que se manifestaba que era propietario de la vivienda unifamiliar sita en C/ PLAYA000 NUM002 de Boadilla del Monte (Madrid), con una valor neto de 444.000 ? y que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Pozuelo de Alcorcón como ganancial, a pesar de que la misma había sido adjudicada en plena propiedad al cónyuge del acusado, Dª Loreto , en escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales de 2 de mayo de 2006, que no fue inscrita en el Registro hasta el 3 de noviembre de 2008.

El acusado no advirtió a la Caja que ya no era propietario de la vivienda ni de la liquidación de su sociedad de gananciales, firmando la declaración de bienes en la que se incluía la vivienda familiar como de su propiedad.

En la declaración de bienes se hacía constar que la vivienda estaba afecta a un préstamo hipotecario de 526.000 ? suscrito con la Caixa, figurando como carga. Además, según certificación registral que obraba en poder de Caja Duero la misma estaba afecta a un embargo decretado por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Colmenar Viejo para responder de 102.845,67 ? de principal, 36.060, 73 ? por intereses y costas y 56.535.19 ? y a otro préstamo hipotecario en favor del Caixa para responder de 400.00 ? de principal, 195.000 ? por intereses, costas y gastos judiciales.

A la firma del contrato de arrendamiento financiero, al acusado y su empresa pagaron a Caja Duero la cantidad de 9.520,61 ? como entrada, abonando asimismo la mensualidades pactadas, de 868,47 ? cada una de ellas, a su vencimiento, desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 27 de octubre de 2008, cuando la empresa arrendataria cesó en su actividad, quedando un capital pendiente de pago de 32.144,83 ?.

Fundamentos

PRIMERO .- No ha quedado probado la comisión del delito de estafa objeto de acusación.

El Ministerio Fiscal y CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA formulan acusación contra D. Abel por un delito de estafa. Sostienen las acusaciones que el acusado para obtener de este entidad bancaria una póliza de arrendamiento financiero por importe de 61.328,81 ?, para la adquisición de un Audi Q 73.0 TDI, aparentó una solvencia económica suficiente que no tenía, incluyendo en la relación de bienes facilitada a la Caja de Ahorros una vivienda que aparentemente estaba a su nombre como ganancial, pero que había sido adjudicada unos meses antes a su esposa -en concreto el 25 de mayo de 2006- no inscribiendo en el Registro de la Propiedad la escritura pública de liquidación de los gananciales hasta el 3 de noviembre de 2008, cuando el acusado dejó de pagar las cuotas del arrendamiento financiero.

Ha quedado probado que el acusado, con ocasión del arrendamiento financiero para la adquisición de un vehículo que suscribió con CAJA DUERO, como administrador de la sociedad arrendataria J. IGNACIO SANZ ARQUITECTURA TÉCNICA Y CONSTRUCCIÓN SL y en su propio nombre, al intervenir como avalista personal, realizó en noviembre de 2006 una relación de bienes en la que él figuraba como propietario de la vivienda familiar sita en C/ PLAYA000 NUM002 de Badilla del Monte, de carácter ganancial, cuando dicha vivienda había sido adjudicada meses antes a su esposa, en escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales de 2 de mayo de 2006, que no había sido inscrita en el Registro de la Propiedad. Hecho que es reconocido por el propio acusado, quien dice que la declaración de bienes la elaboró materialmente la Caja, que era la misma que la que hizo cuando se le abrió una línea de crédito y que él no advirtió que la casa ya no era suya. Añade que firmó la relación de bienes -si bien, acota que sin leer- y que el motivo de no inscribir en su día la escritura de liquidación de gananciales es porque se le olvidó el gestor, que era primo suyo. Por su parte, el director de la sucursal de Caja Duero reconoce que fueron ellos (la entidad bancaria) los que realizaron la relación de bienes a cuyo fin solicitaron nota simple al Registro de la Propiedad que plasmaron en un documento que fue firmado por el acusado.

Pero, como se expondrá, lo que no ha quedado probado a juicio de este Tribunal es que esa errónea declaración de bienes constituya el elemento típico del engaño idóneo y causal, antecedente del desplazamiento patrimonial, ni ha quedado probado el dolo penal.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Tres son las propiedades del engaño típico: ha de ser bastante, idóneo y causal respecto del perjuicio.

El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

En segundo lugar, ha de tratarse de un engaño idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En tercer lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas), no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008 ). Desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero y 565/2012, 29 de junio ).

En este caso no hay discusión sobre el hecho de la inexactitud de la declaración de bienes suscrita por el acusado, reconocido por él, siendo indiferente a estos fines que la declaración la hiciera entidad crediticia, pues lo relevante es que fue firmada por el acusado, sin advertir que la casa ya no le pertenecía, mostrando con ella su conformidad con la misma. El ocultamiento de circunstancias relevantes o la afirmación como verdadero de algo que no lo es, como así hizo el acusado, ha sido considerado por la Sala II del Tribunal Supremo como engaño (STS 729/2010, de 16 de julio ). Ahora bien, ello no es suficiente para concluir que ha existido una estafa penal.

Se imputa al acusado una estafa en su modalidad de negocio criminalizado. En estos supuestos el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas. Se exige que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial ( STS 1242/2006 de 20 de diciembre ). Recuerda la doctrina del Tribunal Supremo que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Y es ese ánimo o intención de defraudar por parte del acusado al suscribir el contrato de arrendamiento financiero y la relación de bienes lo que no resulta probado. Tal ánimo ha sido negado rotundamente por el acusado, quien dice que tenía capacidad económica para pagar el vehículo al contado, que había saldo, pero que solicitó y formalizó el arrendamiento financiero por cuestiones fiscales por consejo de su gestor. Indica asimismo que en esa época trabajaba con Caja Salamanca y Soria. Que ellos conocían todos sus saldos ya que cobraba todo por ese banco y que dejó de pagar cuando cerró su empresa por la crisis económica. Añade finalmente que tras cesar en el pago de las cuotas no entregó el coche a la Caja porque no lo quería, sino que solo aceptaba el dinero.

El acusado a la firma del contrato pagó una entrada de 9.520,61 ? y comenzó a pagar los plazos pactados, a razón de 868,47 ? cada una de ellas cada una, que siguió abonando hasta octubre de 2008, tal como resulta del acta de determinación de saldo acompañado con la querella rectora de este procedimiento (folios 48 vta. y 49). De manera que ha estado pagando el arrendamiento financiero durante dos años, saldando prácticamente la mitad del mismo, hecho que resulta contrario a una voluntad inicial de incumplimiento del contrato, respaldando, en cambio, la manifestación del acusado de que suscribió el arrendamiento financiero para la adquisición de un vehículo Audi Q 7 por recomendación de su gestor, por fines fiscales, teniendo saldo para pagar el coche y que dejó de pagar cuando después, por la crisis, cerró la empresa. Todo ello nos lleva a considerar que nos encontramos ante un incumplimiento sobrevenido, ante un 'dolo subsequens' que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa y cuya sanción no es penal, sino civil. En este sentido, la jurisprudencia ( STS 565/2012, 29 de junio ) tiene declarado que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -ST 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias TS por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Además, la sociedad del acusado contaba con solvencia bastante cuando contrató el arrendamiento financiero. El director de la sucursal reconoció que el acusado y su empresa, a la fecha del contrato, tenían capacidad de reembolso, solicitando al acusado su aval personal porque la empresa no tenía garantías suficientes, en referencia a los bienes o garantías reales. Aserto que refrenda la manifestación del acusado sobre la suficiencia de saldo para la adquisición al contado del vehículo en el momento de su compra. Por otra parte, el acusado era cliente de Caja Duero, era conocido, cobrando a través de ésta todos sus trabajos. Por tanto, como alegó su defensa, existía una relación de confianza, que junto a la suficiencia de la solvencia de la sociedad arrendataria en el momento del arrendamiento financiero hacía innecesario el engaño, negado por el acusado, quien siempre ha sostenido que firmó la errónea declaración de bienes sin reparar en la misma -ni por tanto en su inexactitud- y sin ninguna intención.

Finalmente consideramos que, en todo caso, no existiría un engaño bastante en atención a las cargas que tenía la vivienda, reflejadas en la referida relación de bienes, siendo clara la insuficiencia del inmueble para responder de esos gravámenes. En efecto, en la relación se indicaba que el inmueble tenía un valor neto de 444.000 ? y que sobre él pesaba un préstamo hipotecario, con vencimiento el 31/07/2031, de 526.000 ?. Pero además, según la certificación registral de esa vivienda, aportada por la querellante con la querella, se hacía constar, además, que la vivienda estaba afecta a un embargo decretado por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Colmenar Viejo para responder de 102.845,67 ? de principal, 36.060, 73 ? por intereses y costas y 56.535.19 ? y a otro préstamo hipotecario en favor del Caixa para responder de 400.00 ? de principal, 195.000 ? por intereses, costas y gastos judiciales. Cargas que estaban inscritas y eran conocidas por la Caja aunque inexplicablemente no las incluyera en la relación de bienes del acusado por ella elaborada.

Así pues la vivienda era insuficiente para garantizar todos estos préstamos y deudas y además, el arrendamiento financiero, por lo que el engaño, en todo caso, sería inidóneo en términos objetivos. Es más, esta insuficiencia del valor de la vivienda - que insistimos era conocida por la Caja, quien tenía la certificación registral de la finca- confirma la manifestación del acusado de que esa relación de bienes y su aval personal tan solo fueron un requisito formal de la entidad crediticia, que conocía que tenía solvencia para afrontar el pago del arrendamiento financiero e incluso el pago al contado del vehículo adquirido por el arrendamiento. Lo que es corroborado por el director de la sucursal bancaria. Y aunque éste declaró que si el acusado no hubiera tenido bienes, no se le hubiera concedido el arrendamiento financiero, lo cierto es que, a la vista de le certificación registral, ha de concluirse que se le dio porque la sociedad tenía solvencia suficiente, al margen de los bienes o garantías del acusado, por cuanto que, aunque en el caso de que fuera cierto que seguía siendo titular en condominio de la vivienda familiar, la misma estaba afecta a numerosas cargas y no era suficiente para responder de todas y del arrendamiento financiero, por lo que no consideramos que la existencia de ese bien fuera la causa que llevara a la Caja a conceder a la sociedad del acusado el arrendamiento financiero, sino que el leasing se otorgó por la solvencia de la sociedad, con la que la Caja venía trabajando desde hacía años y ello pese al elevado endeudamiento del avalista-acusado, respecto de quien existía un procedimiento judicial de ejecución y tenía dos préstamos hipotecarios con amplísimos periodos de carencia y por importes notoriamente superiores al valor de la vivienda familiar.

En definitiva, no entendemos probado el delito objeto de acusación lo que nos lleva a absolver al acusado del mismo.

TERCERO .- A tenor del artículo 239 LECrim ., las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO D. Abel del delito de estafa por el que viene acusado; declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sea parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.