Sentencia Penal Nº 781/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 71/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 71/2016

DILIGENCIAS PREVIAS 143/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A

Ilmas. Señorías

DON. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

DOÑA. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

DOÑA. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTA, en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial la presente causa 71/2016, Diligencias Previas 143/2015 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Marcial , nacido el día NUM000 de 1990 en Londrina (Brasil) hijo de Teodulfo y de María Consuelo con pasaporte de Brasil NUM001 , sin domicilio conocido en España, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por la presente causa desde el pasado 24 de febrero de 2016, representado por el Procurador Don Lluis Ricard Ribalta, y defendido por el letrado Don Jesús Arahal Álvarez siendo parte el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de octubre de 2016 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368.1 referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5º ambos del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión y multa de ochocientos mil euros (800.000 euros), y costas de conformidad con el articulo 123 CP , y que se proceda al comiso y destino legal reglamentariamente previsto de la sustancia intervenida en aplicación de los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de la LECRIM.

TERCERO.-La defensa del acusado Marcial interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y para el caso de resultar condenado, se proceda a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del vigente Código Penal .

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se declara probado que el acusado Marcial , nacido el NUM000 de 1990 en Brasil, con número de pasaporte de Brasil, NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa en virtud de auto de fecha 24 de febrero de 2016, sobre las 17:00 horas del 22 de febrero de 2016, desembarcó en el aeropuerto del Prat, procedente de de Sao Paulo (Brasil) a bordo del vuelo NUM002 de la compañía TAP Portugal, portando dentro de la maleta que constituía su equipaje, 8 planchas de una sustancia blanquecina, siendo intervenida y posteriormente identificada como cocaína y teniendo un peso de dos mil ochocientos veintiocho gramos (2.828 gramos), con la finalidad de comercializar y distribuirla con terceras personas. Del posterior examen realizado por parte del Instituto de Toxicología resultó que las 8 planchas tenían un peso neto de dos mil quinientos nueve gramos con doscientos miligramos de cocaína, (2.509,2 gramos) siendo la riqueza en cocaína base del 87,3% mas menos 2,6% y la cantidad total de cocaína base es de dos mil ciento noventa gramos (2.190 gramos) mas menos 65 gramos.

Ladroga hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino al que iba a ser destinada de aproximadamente, doscientos ochenta y dos mil quinientos noventa y siete euros con sesenta céntimos de euro (282.597,60 euros) según consta en la tabla sobre precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , al concurrir en el presente caso todos y cada uno de los requisitos de dicho ilícito penal.

Dicho artículo establece: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, o trafico o de cualquier otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'. Y el artículo 369.1.5º establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuadruplo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Nos hallamos en presencia de un delito de tenencia material de una importante cantidad de cocaína que portaba el acusado en el interior de su equipaje con intención de introducir en el tráfico ilícito, para su distribución a terceras personas, con el grave quiebro de la salud publica que supone tan nociva sustancia como lo es la cocaína. Y así lo tiene reconocida reiterada Jurisprudencia entre las que cabe señalar las Sentencias 29 de enero y 2 de febrero de 1.998 , y 24 de julio de 2000 . Siendo por su peso superior a los dos kilogramos, concretamente 2.828 y con una riqueza del 87% lo que arroja una cantidad total de cocaína base de 2.190 gramos, subsumibles en el tipo agravado de notoria importancia, al superar con creces los 750 gramos conforme a lo dispuesto en el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 y que la nueva doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el limite de los 750 gramos en sentencias de fechas 8 de febrero de 2002 , 5 de diciembre y 17 de febrero de 2003 entre otras.

SEGUNDO.- Tras la realización de la prueba practicada en el acto del juicio, permite acreditar a criterio de este Tribunal, que el acusado, portaba la maleta que le fue intervenida con la cocaína en su interior, tal y como el mismo reconoció en el acto del plenario a preguntas de la acusación. Efectivamente el acusado asistido de la interprete del idioma portugués que se habla en Brasil, nos manifestó de forma libre y voluntariamente que sabia que traía droga en su maleta y que le iban a pagar 25000 reales brasileños por ello, que era la primera vez que lo hacia y que actúo por necesidad por cuanto, necesitaba el dinero para ayudara a sus padres, que están enfermos a reparar la casa donde convive con ellos. El reconocimiento hubiere bastado como prueba suficiente para la condena que ahora vamos a pronunciar, no obstante a petición del Ministerio Fiscal declaró el agente de la Policía Nacional NUM003 (en el atestado por error se consigna el NUM004 folio 3)con destino en el aeropuerto del Prat, quien tras ratificar su actuación explicó que identificaron la maleta que portaba que la misma se abrió en su presencia que notaron que tenía un peso excesivo y al punzar detectaron la cocaína, y que dicha maniobra la vio personalmente. Por último a los folios 78 a 80 obra el informe emitido por el Instituto de Toxicología que da oportuna cuenta de la sustancia cocaína, su peso, su riqueza, y la cantidad total de cocaína base que supera los dos kilogramos, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa y que como hemos dejado dicho, configura el subtipo agravado de notoria importancia.

TERCERO.-Del delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, es autor material el acusado Marcial , por su directa, voluntaria y material participación en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal tal y como queda acreditado por los razonamientos precedentes.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aun cuando la defensa formalmente no ha solicitado la concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad, si que implícitamente ha introducido en el debate la aplicación de dicha circunstancia, con base en una prueba documental incorporada al inicio de la sesión y que sin oposición del Ministerio Fiscal, fue unido a la causa. Del examen de dichos documentos, que si bien no han sido traducidos al idioma español, podemos apreciar, una serie de circunstancias que atañen al acusado, tales como que trabaja en Brasil por las nominas que acompaña, que convive con los padres y que estos, se encuentran enfermos. La razón que explicó el acusado en su declaración es que ha cometido los hechos por necesitar dinero para reparar la casa de los padres con los que convive.

Pues analizadas tales circunstancias consideramos que las mismas no permiten apreciar el estado de necesidad que se nos invoca, ya que una conducta tan grave como lo es el delito contra la salud pública no permite encontrar exoneración en unas dificultades económicas para las que habría otra salida previa a delinquir. Y en este punto merece la pena traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya desde antiguo, (ss. 23-1 , 13-2 , 27-3 27-4 14-5 y 14-11-98 , 26-1 , 25-5-99 y 1363/2004 de 29-11) rechazan las situaciones de apremiante estado de necesidad o de estrechez económica como causas de justificación o de inculpabilidad; la razón es que el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar. No cabe aducir la penuria económica, ya que se contraponen muy graves perjuicios a la masa social ( ss 6-7-99 y 24-1-2000 ).

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena a imponer al acusado consideramos que dado que el Ministerio Fiscal, modificó su petición al mínimo legal previsto de seis años de prisión es lo procedente, toda vez que igualmente la defensa se conformó con dicha pena, atender dicha petición visto que el acusado reconoció los hechos en el acto del juicio oral, e imponer la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.

En cuanto a la petición de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional propuesta por la defensa, con base en el vigente artículo 89 del Código Penal , el Ministerio Fiscal se opuso por tratarse de un supuesto agravado de notoria importancia y por el valor de la droga intervenida superior a los doscientos mil euros, y el hecho de convertir a España en un destino ideal para la introducción de la cocaína.

Establece el artículo 89.2 del vigente Codigo Penal , que 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.'

En el caso sometido a nuestra consideración, valoramos para ponderar los siguientes elementos: gravedad del delito, delito contra la salud publica, la gravedad de aplicarse la notoria importancia, que en el presente caso comporta una cantidad de dos kilogramos de cocaína, alejada por tanto de los 750 gramos que establece la jurisprudencia para dicho tipo agravado; la falta total de arraigo del acusado; que solo vino a traer la maleta con la droga, y establecer un efecto llamada de que en España no se cumplen las condenas con el pernicioso efecto llamada por la no ejecución de la pena. Por otro lado también, es consciente el Tribunal de que el acusado de solo 26 años de edad convive con los padres, y que se encuentran enfermos, por lo que necesita de sus cuidados y atención, lo que incide favorablemente en la sustitución que vamos a acordar.

Pudiéndose por tanto, acordar la ejecución de todo o parte de la pena en España, y si por un lado se ha ponderado la necesidad de cumplimiento en los términos dichos, también valoramos las circunstancias personales del acusado, ya dichas, y por ello se estima adecuado no imponer el cumplimiento total de la pena en España, sino parcial, si bien en una proporción significativa, y que estimamos adecuado que el cumplimiento en España alcance a la mitad de la pena, principal impuesta, esto es, TRES AÑOS, alcanzados los cuales, se sustituirá, la ejecución del resto de la pena tres años, por la expulsión del penado del territorio español, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, lo que estimamos permite que no se menoscabe gravemente la función preventiva del general del Derecho Penal, evitando la sensación social de impunidad , se restablezca la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito y se encuentre la proporcionalidad debida.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcial como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA DE OCHOCIENTOS MIL EUROS(800.000 EUROS), así como al pago de las costas procesales.

Procédase al comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 , y 374 del Código Penal .

Acordamos la ejecución parcial de la pena principal de seis años de prisión impuesta a Marcial , en el sentido de disponer el cumplimiento en España de la mitad de la pena impuesta TRES AÑOS y autorizar la sustitución del cumplimiento de la pena restante (tres años) por la expulsión del territorio nacional, cuando cumpla la parte de la pena que se ha determinado o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España por tiempo de seis años, concedida que sea la libertad condicional o alcanzado el tercer grado penintenciario.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.