Sentencia Penal Nº 781/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 288/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 288/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 100/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 18 de diciembre de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 288/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada
en fecha 22 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento
Abreviado 100/2017, contra DON Patricio , por delito de abandono de familia- impago prestaciones
económicas, no hallándose el acusad en prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Patricio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impongo una pena de PRISIÓN DE TRES MESES, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Como responsable civil le CONDENO a abonar a Carlota , en concepto de pensiones de alimentos para su hijo Sebastián , la cantidad de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 €), con más los intereses de la mora procesal, consistentes en el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, devengados desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Se le imponen las costas procesales'.



SEGUNDO.- La defensa de la parte acusada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 1 de octubre de 2018, con entrada en la Sección en fecha 7 de diciembre de 2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se dictó diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2018 en la que se acordó la formación de rollo de apelación numerado como 288/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, producidos el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de la parte acusada alega el error en la valoración de la prueba en relación a la conclusión condenatoria, por entender que no existe prueba de cargo acreditativa de la real capacidad económica de la acusada para hacer frente al pago de las pensiones judicialmente establecidas, solicitando por ello la revocación de la sentencia y la libre absolución de su defendido.

Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, y previo a resolver sobre el alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes en autos y practicados en el acto del plenario, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar.

1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO.- Partiendo de las premisas anteriores, fundamenta el recurrente su alegación de error en la valoración probatoria en lo relativo a la afirmación sobre la voluntariedad del impago, sosteniendo que, aunque medió el mismo, su cliente no pudo hacer frente a la obligación judicialmente impuesta debido a su precaria capacidad económica, alegando que la cantidad percibida por el Fogasa no tiene la consideración de retribución que pueda prorratearse mensualmente porque pudo no haber sido cobrada en el ejercicio 2015 por la demora en la tramitación de expedientes en la Oficina de Catalaña, tratándose de una cantidad destinada a paliar las situaciones de desamparo generadas por el impago de indemnizaciones por parte de las empresas; asimismo alega que sus retribuciones fueron disminuyendo progresivamente a lo largo de los años, entendiendo que no existe prueba directa ni indiciaria acreditativa de la voluntad de los impagos ni de una mayor capacidad económica por parte del acusado, razones por las que solicita la absolución de su patrocinado y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como extraordinaria.

En primer lugar las manifestaciones de la sentencia están debidamente fundadas en la prueba practicada y la inferencia es correcta desde el punto de vista de las reglas del juicio racional. Analiza la sentencia correctamente, las manifestaciones de ambas partes, habiéndose reconocido el hecho del impago por la acuada, así como los periodos a los que se contrae el impago, aspectos en los que no existe controversia entre las partes. Por tanto, toda las afirmaciones relativas al carácter de la prestación percibida por parte del Fogasa carecen de relevancia, pues lo verdaderamente relevante es que el acusado percibió tales cantidades, lo cual no ha sido negado por el mismo, y pese a ello no hizo frente al pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad. Y si a ello se añade que además percibió ingresos por su trabajo por cuenta ajena como vigilante de seguridad, ello no puede sino determinar la existencia de capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, y la voluntariedad de no abonarla. Debiéndose añadir que la propia sentencia ya establece que la situación económica ha empeorado con el paso del tiempo, lo cual no es sino reflejo de la situación penitenciaria del acusado, razón por la que establece el importe de la responsabilidad civil limitado a los periodos en los que se ha acreditado la real capacidad económica, viniendo ellos referidos al periodo por los que se formulaba acusación.

Desprendiéndose todo ello de la documental obrante en autos, y siendo plurales los indicios analizados por la juzgadora que tienen su base en la pruebas directas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, publicidad y contradicción, siendo así que el acusado no ha acreditado en ningún momento la precaria situación económica que alega, así como tampoco los gastos que pueda tener y que le hubieran impedido el abono de la pensión a favor de su hijo menor, no habiendo tampoco instado una modificación de medidas de la resolución que fijaba dicha pensión, no siendo óbice para ello la situación penitenciaria en la que se encuentra.

Por tanto, resulta evidente que ha tenido capacidad económica para hacer frente a dichos pagos, siquiera de forma parcial, lo cual hubiera denotado una voluntad de cumplir lo estipulado judicialmente.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio del Juez sentenciador sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas contra el acusado.



TERCERO.- Por último, en cuanto a la solicitud subsidiaria de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en primer lugar debemos destacar que la concurrencia de esta circunstancia no fue alegada por la defensa ni en su escrito de defensa provisional, ni en sus conclusiones definitivas efectuadas en el juicio oral, por lo que su alegación en el momento del recurso debiene extemporánea. Pese a ello, nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 707/2002, de 26 de abril ), admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Incluso por excepción a la excepción, tratándose de hechos intraprocesales, se admite su estudio y resolución, aunque no se hubiera alegado en la instancia y el relato fáctico sobre el que se sostiene la alegación no conste en los hechos probados. Así, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 435/2016, de 20 de mayo , 'cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa'.

Por tanto, pese a plantearse 'per saltum' ante esta Sala la posible concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del acusado, debemos entrar a resolver sobre la misma por ser una de las excepciones consideradas por nuestra jurisprudencia, como se desprende de lo anteriormente señalado.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, debemos partir en su aplicación y como referente, del acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012, por el que se señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante simple y cualificada, 18 meses para apreciar la primera y 3 años en relación a la segunda, si bien destacando que se trata de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes, que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, 'la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores'.

Cierto es que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, '...debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades' ( STC 38/2008, de 25 de febrero ).

Con tales criterios debe entonces afrontarse la cuestión planteada en el recurso y teniendo en cuenta que a la vista del contenido del procedimiento, no se aprecian durante el periodo de instrucción paralizaciones indebidas, más allá de las necesarias para la práctica de las diligencias instructoras, y habida cuenta que la incoación del procedimiento lo fue por auto de fecha 7 de marzo de 2016, dictándose auto de admisión de pruebas por parte del Juzgado de lo Penal el día 3 de julio de 2017 y habiéndose celebrado juicio oral el día 3 de mayo de 2018, en ningún momento se aprecian paralizaciones del procedimiento superiores a 18 meses que pudieran dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada con el carácter de simple, razón por la que debe denegarse la petición subsidiaria planteada por la defensa.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación interpuesto por la defensa de DON Patricio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 22 de Mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso en plazo, inadmitido el mismo o una vez resuelto, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.