Sentencia Penal Nº 781/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1664/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7040634
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1664/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 510/2014
Apelante: D./Dña. Encarna y D./Dña. Ezequias
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO y Procurador D./Dña. ANA MARIA CAPILLA
MONTES
Letrado D./Dña. ISABEL CRISTINA CHAVEZ GUZMAN y Letrado D./Dña. PALOMA MARTIN
BURGOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 781/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 510/14 procedente del Juzgado de lo Penal Número 33 de
Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como
apelante, Encarna , con impugnación del Ministerio Fiscal y la adhesión del otro encausado, Ezequias ,
figurando como ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 24 de septiembre de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se declara expresamente probado que la acusada, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 17:24 horas del día 30 de julio de 2013 se encontraba en la zona de la Calle Seseña de Madrid en compañía de D. Ezequias .

En la fecha del hecho estaban en vigor unas medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 21 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid que prohibían a la acusada y D. Ezequias aproximarse recíprocamente el uno al otro a menos de quinientos metros, o mantener cualquier clase de comunicación entre ellos'.

En la parte dispositiva se establece: 'Que debo condenar y condeno a Dña. Encarna como autora responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello, con imposición de las costas procesales devengadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la condenada interpuso el correspondiente recurso de apelación, del cual, admitido en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha 13 de noviembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1664/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la apelante que la sentencia recurrida incurre en vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues no habiendo podido prestar declaración el otro encausado, su condena se presupuesta únicamente en el testimonio vertido por los agentes de policía comparecidos al juicio, quienes no logran desvirtuar lo alegado por la condenada respecto a los motivos por los que se hallaba en ese momento junto a Ezequias , a quien se encontró consumiendo drogas y alcohol cuando iba camino de la biblioteca, presentándose la policía justo en el momento en que se marchaba, exigiéndole los funcionarios que se identificara y comprobando que existía la medida cautelar de alejamiento que les impedía aproximarse y comunicarse, sin otra incidencia y de ahí que debería quedar absuelta. Subsidiariamente, resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso -al que se adhiere, en cambio, la representación del otro encausado quien se halla en situación de rebeldía- recordando que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia y que las evacuadas durante el plenario dejan fehaciente constancia del ilícito por el que resulta condenada, no apreciándose retrasos injustificados en la actuación de los órganos jurisdiccionales que permitan aplicar la atenuante invocada.



SEGUNDO.- Y, en efecto, su recurso debe ser íntegramente desestimado, toda vez que fundamentada la sentencia en exclusiva valoración de prueba personal y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en este concreto supuesto, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y el alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no sucede así en este caso, pues ningún error se aprecia y la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal al no apreciar en su valoración ningún elemento que evidencie error alguno.

Así, la sentencia impugnada otorga valor no sólo a la propia declaración de la encausada, quien reconoce haber sido notificada sobre la medida cautelar que le prohibe aproximarse y comunicarse con Ezequias , sino también de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención y de cuyas manifestaciones se infiere que la recurrente, no sólo estaba informada de ello, sino que fue el propio Ezequias quien dio aviso a la policía porque ésta insistía en reclamarle algunas cosas con la advertencia de denunciarle en caso contrario, comprobando que la denunciada se encontraba, además, próxima al domicilio de aquél.

No hay duda, pues, que en este caso concurren todos y cada uno de los presupuestos que integran el delito de quebrantamiento al que expresamente alude la resolución recurrida, debiendo partirse de la base de esta figura típica no requiere un dolo específico de infringir la medida, esto es, basta que el obligado conozca que con su conducta vulnera la prohibición impuesta, poniendo en riesgo el bien jurídico protegido, para que se dé el elemento subjetivo del tipo, como es el caso.

Por lo demás, y respecto a la ausencia de testimonio del otro encausado, consta que el mismo se encuentra en situación legal de rebeldía, por lo que resulta imposible recibirle declaración hasta este momento, estimándose en cualquier caso suficiente a efectos de la condena de la recurrente el testimonio de los agentes, todo ello sin olvidar que su propia condición de investigado le eximiría de la obligación de declarar y que resulta intrascendente que mediara consentimiento de dicha parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005, entre otras muchas, 'no cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la Ley Orgánica 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468 del Código Penal ', y que 'tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'. En efecto, nos encontramos ante una medida impuesta por una resolución judicial y, por lo tanto, indisponible para las partes, tal como en la reunión del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 se acordó al sentar que el consentimiento no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal.

No se olvide que, conforme a múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia que se afirma infringido se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como aquí sucede, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).



TERCERO.- Invoca, por último, la recurrente la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas visto el largo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, aunque sin especificar en qué concretos periodos considera que la tramitación se ha visto interrumpida sin causa imputable a dicha parte. Y es que planteada 'ex novo' la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21-6 del Código Penal, ciertamente no consta que ésta hubiera sido invocada en la instancia ni sometida, por tanto, al necesario debate y contradicción en el plenario.

Esto, no obstante, y dada la posible apreciación incluso de oficio, nada impide a este Tribunal entrar a examinar el motivo invocado, siquiera para rechazarlo, toda vez que, según recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015, citando la nº 1210/2011, de 14 de noviembre, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo por ello esta nueva atenuante en el artículo 21-6, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que ya venía aplicando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de tal forma que constituirá circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La redacción del artículo 21-6 del Código Penal exige, pues, la concurrencia de tres requisitos para su apreciación, citados por la propia recurrente: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y, c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Mas en el presente caso, y aun cuando es cierto que los hechos sucedieron el ya lejano día 30 de julio de 2013, formulado escrito de acusación el día 4 de julio de 2014, hubo de ordenarse la detención de Encarna en resolución de 11 de noviembre de ese mismo año al no haber sido hallada en el domicilio indicado a efectos de notificaciones y si bien es cierto que fue localizada apenas diez días después, una vez redactado escrito de defensa, se ordenó la remisión de la causa al Juzgado encargado de su enjuiciamiento en febrero del año siguiente, quien acordó su acumulación respecto a la ya seguida para el otro acusado, viéndose paralizada de nuevo su tramitación desde el Auto de fecha 27 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado de lo Penal Número 33 de Madrid por no haber podido ser localizado Ezequias y quien a día de hoy continúa en paradero desconocido tras haber sido decretada su busca por Auto de 15 de julio de 2015.

De ahí que de ningún modo el retraso en la celebración de la vista oral puede ser imputable al órgano judicial, todo ello sin dejar de mencionar al mismo tiempo que el Juez a quo le impuso la pena mínima de prisión prevista en el artículo 468-2 del Código Penal por el que resulta condenada, acaso también por dicho motivo aun sin mencionarlo expresamente, y sin que por dicha parte -insistimos- se hubiera interesado en ningún momento anterior la apreciación de dicha atenuante, no concretando en cualquier caso en esta alzada los periodos de tiempo en que, a su criterio, la causa permaneció paralizada sin ninguna justificación y que, en un supuesto similar, permite al Tribunal Supremo rechazar de plano su apreciación (Auto de 19 de enero de 2017). Recuerda, en efecto, el Auto del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017, con cita de la Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que para su apreciación 'no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

Esta misma Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 5 de enero de 2017 y en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, señala que la apreciación de dicha atenuante ha de ser en tales casos desestimada 'porque con independencia de que no consta que la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad se planteara en el momento procesal oportuno al haberlo efectuado por primera vez ante esta segunda instancia, y que tampoco se concreta en momento alguno que paralizaciones indebidas habría sufrido el procedimiento, lo cierto es que examinado el mismo no se aprecia ninguna que resulte relevante, ni durante la fase instructora, ni en la fase intermedia, ni a la llegada de los autos al Juzgado de lo Penal', tal y como aquí ocurre, especialmente cuando los motivos de paralización resultan exclusivamente imputables a los propios encausados al hallarse en paradero desconocido durante un cierto periodo de tiempo y uno de ellos incluso a día de hoy.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso a pesar de su íntegra desestimación, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Encarna , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 33 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 510/14, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.