Sentencia Penal Nº 782/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 435/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0005651

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000435/2010-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000292/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BENIDORM

d. urg 167/09

Apelante Vicente

Abogado JUAN FRANCISCO MORENO AMOROS

SENTENCIA Nº 782/2010

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintinueve de noviembre de 2010.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 280, de fecha 10 de septiembre de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 292/2009 , habiendo actuado como parte apelante Vicente , dirigido por el Letrado Sr./a. MORENO AMOROS, JUAN FRANCISCO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Vicente como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones en él ámbito familiar previstos y penados en el art. 153.1 y 3 y 153. 12 .3 del Código Penal a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de Derecho sufragio pasivo por el tiempo de esta condena ó 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, si prestara su consentimiento el penado, un año y un mes de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas y un año y seis meses de prohibición de aproximación a la víctima Dña. Erica una distancia inferior a 300 metros, cualquier que sea el lugar donde se encuentre, incluido su domicilio y lugar de trabajo por el primer delito, y por el segundo delito a las penas de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de esta condena (art. 56.1 2º C.P ) , ó 31 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, si prestar su consentimiento el penado (art. 49 C.P ), un año y un mes de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas y un año y tres meses de prohibición de aproximación a la víctima su hija menor Natividad una distancia inferior a 300 metros, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, incluido su domicilio y lugar de trabajo o estudio, así como al pago de 2/3 partes de las costas procésales.".

Que debo absolver y absuelvo a D. Vicente de toda responsabilidad penal derivada del delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4.5 que también motivara la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio 1/3 parte de las costas procésales.

SE ACUERDA MANTENER las medidas cautelares adoptadas por Auto de 23-8-09 dictado por el juzgado de Violencia sobre la Mujer de Benidorm .

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Vicente el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29/11/10.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El juez penal declara que el acusado agredió a su esposa e hija causándoles las lesiones que constan en los hechos probados, y esta convicción se desprende de la prueba practicada en cuanto a un delito de malos tratos, reconociendo el acusado que regresó a casa después de haber tomado cerveza todo el día y que discutió con su esposa. Apunta este que no le agredió pero que sí "movió los brazos" señalando que era ella la que le agredió a él. Con respecto a su hija en principio niega que le agrediera pero al final, tras ser interpelado acerca de las lesiones que presenta apunta que bien pudiera haberlo hecho.

Pero el juez penal insiste en la relación de pruebas que deben sustentar la condena y así expresa la mención de los partes médicos que constan en los autos correspondientes a la actuación médica que se desprendió de la denuncia inicial puesta por la denunciante, que aunque se haya amparado en su derecho a no declarar, cierto es que ello no impide que el juez pueda valorar otras pruebas. Además, hay un dato contundente que expone el Juzgador en la Sentencia referido a la mención de las lesiones que constan que se corresponden con lo que era objeto de acusación y constaba en la inicial denuncia que se presentó , lo que descarta , al decir de la valoración judicial, que la denuncia fuera falsa, o desconectada de lo que en realidad sucedió aunque la víctima se haya negado a declarar, porque debemos recordar que esta negativa a declarar no significa que la víctima esté otorgando al denunciado una carta en blanco para que sea absuelto , sino que el Juzgador debe analizar si del conjunto de la prueba que exista puede derivarse una Sentencia condenatoria por enervarse con estas pruebas la presunción de inocencia.

Así, el Juzgador incide en las horas de los partes de asistencia médica, 1,22 h y 1,47 h con la referencia en los partes de ambas víctimas de las lesiones que constan acreditadas y al mismo tiempo el acusado también fue atendido en el mismo centro de salud, lo que evidencia que fue cierto el conato de agresión que se produjo , y la verosimilitud de la denuncia inicialmente formulada tras comparecer ambas mujeres en dependencias policiales. Todo ello, al decir del juez se colige con la propia declaración del acusado que no puede explicar las lesiones que sufren las víctimas y reconoce que estuvo allí y que discutió con su mujer, afirmando que cabe que le diera algún golpe a su hija, ya que no puede explicar otras razones que pudieran explicar las que esta tenía, haciendo mención que braceó ante el conflicto físico con su pareja.

El recurso gira así sobre el alegado error en la valoración de la prueba sobre el que sustentan posiciones contrarias acerca de cómo se suceden los hechos. Pero a ello hay que señalar que es un argumento sumamente recurrente que en realidad lleva tras de sí una distinta percepción acerca de cuál ha sido el resultado valorativo del juicio celebrado a presencia judicial , lo que es bien distinto de la alegación de que exista un error valorativo por el Juzgador en su apreciación probatoria. Pero aunque se alegue que existe presunción de inocencia debe rechazarse porque existen pruebas antes citadas aunque no compartidas por el recurrente en cuanto no es cierto que el silenció de ambas víctimas deba beneficiar sin más al recurrente, ya que si existen otras pruebas sí que se deben tener en cuenta y así ha hecho el Juzgador. Aunque el recurrente niega que las agredió , de todos modos del contexto de su declaración sí que el juez deduce acertadamente que las agresiones se produjeron y tanto es así que los partes médicos son concluyentes de lo que ocurrió en día y atención médica posterior. Y aunque entienda que los partes de lesiones no sustentan la condena los indicios sí que son concurrentes a diferencia de lo que postula el recurrente con denuncia inicial, partes médicos y alegaciones del recurrente que permiten deducir que existió la agresión aunque él la intente desvirtuar con un ataque de la denunciante , pese a lo cual los partes médicos evidencian que la agresión se produjo.

SEGUNDO.- Así las cosas, bajo estos argumentos iniciales se suele enmarcar la distinta apreciación del recurrente respecto del resultado valorativo que efectúa el Juzgador, lo que dista mucho de que sea en realidad un error valorativo y más la no aceptación de los postulados expuestos por la parte en el plenario y elevados a la audiencia en virtud de un recurso de apelación al no haber admitido el Juzgador el punto de vista expuesto por la parte en su informe respecto a su percepción acerca de cómo se desarrollaron los hechos. En estos casos, pues, se presenta la impugnación del resultado valorativo por no haber admitido el juez " a quo" sus argumentos , lo que supone nada más que una distinta apreciación valorativa, ya que la inmediación judicial queda privilegiada cuando bajo el abrigo de esa alegado error

Pues bien, llega el juez penal a la convicción de los hechos probados en base a la prueba practicada con la inmediación del juez penal que le privilegia en la resolución de la cuestión planteada.

La Sentencia TC 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por ello, analizando que no existe el pretendido error valorativo debe desestimarse el recurso y ello por cuanto de acuerdo con el respeto a la vulneración del principio de presunción de inocencia hay que señalar que conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo , ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en Derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos Derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978 . Derecho a la presunción de inocencia a que el art. 24.2 da acogida entre el listado de los Derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el art. 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 Nov. 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 Dic. 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 Ago. 1975 la importancia atribuida al respeto de los Derechos fundamentales , tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal Derecho se hace adecuado eco la LOPJ de 1 Jul. 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (art. 5.4 ) y , en adecuado reflejo del art. 53 de la Constitución, recordando que los Derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales Derechos enunciados en el art. 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (art. 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción , es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi, con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (SS 26 Abr. 1990 y 13 Oct. 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1.ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2.ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad. 3.ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba reconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del Derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. Y 4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador , que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del TC como de la Sala Segunda del TS, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procésales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, TC SS 27 Nov. 1985, 19 Feb. 1987 , 19 Sep . y 1 Dic. 1988 y 20 Feb. 1989, y del TS de 19 May. 1987, 17 y 20 Oct. 1988, entre otras muchas).

Por último, y ya en sede de apreciación probatoria, conviene advertir también con carácter general que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación , publicidad , contradicción y defensa , tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el plenario de acuerdo con el dictado de su conciencia --art. 741 de la LECrim .-- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento."

TERCERO.- Se suscita a continuación por el recurrente una cuestión que ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia del art. 1 LO 1/2004 y en consecuencia poder degradar los hechos a falta si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1 aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, hay que señalar que no se admite tampoco el motivo 3º ya que el hecho de violencia de género existe en tanto en cuanto se cumplen los presupuestos de los sujetos pasivos y la relación que tienen con el agresor, lo que de darse la existencia de la agresión ya de por sí conlleva que exista el delito de violencia de género. En esta línea, la STS de fecha 24 de Noviembre de 2009 abrió en su momento un interesante debate en la doctrina y jurisprudencia sobre la violencia de género que no puede dejar ser pasado por alto en atención a las especiales consecuencias que lleva consigo tener que analizar si en el acto delictivo del sujeto varón hacia la mujer existe un componente machista o de dominación; circunstancia o elemento que no se había exigido hasta la fecha.

Esta Sentencia señaló que:

"Si , como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal Sentenciador el que , a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los comPonentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer , u obedece a otros motivos o impulsos diferentes . Así lo ha entendido el Tribunal Sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de " violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla."

Más recientemente el TC se ha pronunciado en Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 aprovechando el reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos Juzgados en torno a la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género.

Lo que señala el TC es una expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153 , 171 y 172 CP, describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso "probar" por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un "animus" propio y específico, sino que, en todo caso , el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el antes referido de un conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc.

Es decir, que no es que se exija la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de género, o de la desigualad. Esto se ha dado en casos , como por ejemplo, en los que el objeto del problema tenía una raíz económica, como unas coacciones por cambiar la cerradura de un local de negocio detrás de lo cual demostraba que existía un problema económico, en cuyo caso se puede considerar como falta, u otros en los que claramente se comprueba que no existen unas connotaciones de género, sino exclusivamente económicas. Ahora bien, esta intención no debería caber en supuestos de agresión o amenazas , ya que por mucho que se quieran alegar cuestiones al margen de las propias de pareja , estos casos deben castigarse como delito por concurrir los elementos exigidos en el tipo.

¿Y cuáles eran y son estos elementos?

Pues evidentemente lo son los referidos a la relación de pareja matrimonial , de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común. Además, se exigen, como en cualquier delito los elementos de la voluntad e intención de causar la acción, a no confundir con que se exija la intención de realizar el acto bajo los presupuestos que marca el art. 1 L.O.1/2004 de dominación o machismo, ya que no los exige ninguno de los preceptos penales incluidos en la Ley.

Pero, más próximo a la presente Resolución, de nuevo, el TS , en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, vuelve a tratar esta controvertida cuestión en contra de aquellas Audiencias que están exigiendo la prueba de la intención del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que se derive la tipificación del hecho a falta, en lugar de delito, cuando , en realidad, lo que se desprende de la ST.C. de fecha 22 de Julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de comPonentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género, sino que tiene otros comPonentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a falta.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la S.T.C. de 22-7-10 si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a falta.

Por ello , en la S.T.S. de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar que:

" En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales , es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo , cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto , pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.

La aplicación del art. 242,2º y 163,1º C. penal se rechaza por la supuesta inexistencia de prueba. Por tanto, se trata de una cuestión aquí claramente fuera de lugar y , por ello, inatendible; y, además, ya respondida.

Por último, la objeción relativa al art. 147 C. penal busca fundamento en la , asimismo supuesta, inexistencia de tratamiento médico. Pero sucede que en los hechos figura precisamente la afirmación contraria , que goza del consistente fundamento probatorio resultante del análisis de los datos de procedencia médica relativos a los traumatismos, llevado a cabo por la sala en los folios 22-23 de la Sentencia. En concreto , toma en consideración el juicio del forense de que la lesión del tobillo -un esguince- necesitó tratamiento rehabilitador, precisando incluso que al día del juicio aún no había curado. Por tanto, la inconsistencia de la impugnación en este punto no puede ser más patente."

Es decir, que en los casos de agresión o amenaza no podrá apelarse al hecho de que existe un trasfondo económico o que la agresión o la amenaza se lleva a cabo por motivos distintos al instinto de dominación o machismo del hombre sobre la mujer porque a ellos en ningún caso se refieren los tipos penales que son los únicos que pueden analizarse a la hora de considerar si existe un delito de violencia de género o el hecho debe considerarse como falta.

Con esta Sentencia el T.S. viene a fijar claramente los términos del debate al señalar que

"Ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos , el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo , cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta."

Es absolutamente clara y meridiana la interpretación que lleva a cabo la STS de 30-9-10 para cerrar el tema a lo que son los elementos contemplados en los arts. 153, 171 y 172 CP, pero que nunca exigen la prueba en el delito del acto de dominación o machismo y, lo que es muy importante, que esa prueba de este elemento la aporte la fiscalía o la acusación particular. En ningún caso se exige esta prueba por las acusaciones , que solo deben probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos del delito que han cometido, bien referido a la agresión, amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una intención específica recogida en el art. 1 L.O. 1/2004 .

Por ello , tras esta contundente Sentencia se vuelve a la línea que siempre ha presidido la interpretación de los tipos penales de género de exigir la prueba de estos elementos excluyendo los del art. 1 L.O. 1/2004, como también parece desprenderse de la STC de 22-7-10 antes analizada.

En cuanto a la penalidad hay que señalar que es ajustada a los tipos penales y la correspondiente sanción impuesta en la Sentencia, si bien, está incorrectamente señalada en el fallo, ya que no es posible que el juez pueda imponer en una Sentencia las dos penas señaladas en el CP , la de prisión o la de TBC , ya que en el fallo de una Sentencia se impone una pena y no las dos alternativas que se recogen en un tipo penal. En este caso debe primar la más beneficiosa para el reo y dejar la pena impuesta a las accesorias que se citan pero anulando las penas de prisión de 6 meses y 3 meses de prisión y manteniendo la de TBC y accesorias, porque se entiende que en virtud del recurso el recurrente consiente en su imposición , por lo que deberá cumplir la pena de TBC en la extensión fijada en los dos casos señalados y con las advertencias legales en caso de incumplimiento de la pena de TBC, porque se entiende por este recurso que el recurrente acepta la imposición de la pena de TBC al postular una rebaja de la penalidad que se concede pero por la incorrecta fijación de penas alternativas impuestas en Sentencia, lo que debe rechazarse absolutamente y recordarse que se debe imponer una pena de las dos posibles, pero no las dos de forma alternativa, dejando la de TBC del art. 49 CP supeditada a que consienta, ya que ello se le debió recoger en el juicio si era pena que se podría imponer, pero que por el recurso de apelación se entiende aceptada la pena de TBC que se debe cumplir mediante la comparecencia en los servicios sociales penitenciarios para llevar a cabo el trabajo que se le ofrezca y con las advertencias en caso de negativa a cumplirlo. Por ello, se desestima el recurso en cuanto a la absolución y la degradación a falta del hecho y lo que se fija es la pena a imponer en la de TBC por la incorrecta apreciación de la pena de prisión o TBC de modo alternativo entendiendo que debe estarse ante esta incorrección en lo que beneficia al reo , ya que la pena de TBC fue impuesta en Sentencia y esta le beneficia al reo, pero no se le puede imponer además la de prisión, porque son alternativas.

Por ello, debe estimarse parcialmente el recurso en los términos indicados.

CUARTO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral 292/09 , debemos señalar las penas a imponer al acusado en las accesorias ya fijadas en Sentencia que se confirman y las de 31 días de TBC por el primer delito y de 15 días por el segundo, más todas las accesorias que también se mantienen , pero no así la de prisión en ambos casos, con las advertencias legales en caso de incumplimiento de la pena de TBC impuesta en los términos indicados , por lo que deberá acudir a los SSP para la elección del trabajo que se le ofrezca, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.